KİK Kararı: 2014/UM.III-858

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/012
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 10.02.2014
Karar No : 2014/UM.III-858
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayşe Esmeray Gürbüz, KOREŞEHİTLERİ CAD. GİRİŞ KAT ODA NO : 1 NO : 48-50 ZİNCİRLİKUYU İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İli (Anadolu Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, İçerenköy Mahallesi E5 Karayolu Üzeri 34752 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/65463 İhale Kayıt Numaralı "Genel Cerrahi (Laparoskopik Ve Açık Cerrahi) Sarf Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli (Anadolu Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 12.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Cerrahi (Laparoskopik ve Açık Cerrahi) Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak, İntra Sağlık Gereçleri - Ayşe Esmeray Gürbüz’ün 04.12.2013tarih ve 37690sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4372sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede yer alan 50 ve 51'inci kısım alımlar için teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'nin 8 ve 10'uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan şartları karşıladığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur ….”hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde;

“2.1.İhale konusu malın;

a) Adı: “Genel Cerrahi (Laparoskopik ve Açık Cerrahi ) Sarf Malzeme Toplu Alım İhalesi …” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.6’ncı maddesinde “ Teklif edilen ürünlere ait numune teklif ile birlikte tutanakla idareye teslim edilecektir ( Numunelerin her biri malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak bir liste ile imza karşılığı idareye teslim edilecektir).Sağlık Bakanlığı 4211 sayılı 2008/42 nolu "Döner sermaye kaynaklarından yapılacak olan ihalelerde uyulması gereken usul ve esaslar" genelgesine göre numuneler ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından teknik şartname hususlarına göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup değerlendirme sonuçları tutanakla ihale komisyonuna sunulacaktır. Bu tutanaklar ihale komisyonu üyeleri tarafından değerlendirilerek karar verilecektir. Uhdesinde ihale kalmayan isteklilerin numuneleri ihale süreci bittikten sonra iade edilecektir. Uhdesinde ihale kalan isteklilerin numuneleri sözleşme süresi sonuna kadar şahit numune olarak idarede tutulacaktır.
Sarf karşılığı kullanıma sunulacak aplikatör numuneleri ürün ile birlikte ihale komisyonuna teslim edilecektir.

Sarf karşılığı cihaz istenen kalemlere ilişkin idare veya ihale komisyonunun gerek görmesi durumunda, ihalenin herhangi bir aşamasında incelemek amacıyla demonstrasyon istenebilir. İstekliye demonstrasyon talebi yazılı olarak yapılır. Demonstrasyon talebinin istekliye tebliğinden itibaren 3 (üç) iş günü içinde istekli tarafından idareye demonstrasyonun ne zaman yapılacağı bilgisi sunulur. Demonstrasyon; bu bilgi yazısının idare kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 10 (on) takvim günü içinde, teknik şartname kriterleri doğrultusunda yapılır.” düzenlemesi,

İnceleme konusu ihaleye ait “Trokar Laparaskopik Cerrahi DİSP. 5-16 MM” ve “Trokar Laparaskopik Cerrahi DİSP. 5-16 MM” Teknik Şartnamesi’nin 8’inci maddesinde “Trokarın ucunda doku yaralanmasına imkan tanımaması için hızlı hareket eden emniyet kılıfı olmalıdır.”

…

10’uncu maddesinde “ Trokar avuç içinde sıkılarak emniyet mekanizması aktive edebilmeli ve bu mekanizma obtüratör üzerindeki renkli indikatörden takip edilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak alınan 04.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile İntra Sağlık Gereçleri- Ayşe Esmeray Gürbüz firmasının ihalede yer alan 50 ve 51'inci kısım alımlar için teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’nin 8 ve 10’uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, karara karşı anılan istekli tarafından 26.09.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna ilişkin olarak ihale yetkilisince inceleme yapmak üzere raportör olarak Uzm. Dr. Hakan Baysal’ın görevlendirildiği, adı geçen raportör tarafından teklif edilen ürünlerin numunelerine ilişkin yapılan 04.10.2013 tarihli değerlendirmede, başvuru sahibi İntra Sağlık Gereçleri - Ayşe Esmeray Gürbüz firmasının söz konusu ihalede yer alan 50 ve 51'inci kısım alımlar için teklif ettiği ürünlere ait numunelerin Teknik Şartname'nin 8 ve 10'uncu maddelerine uygun olduğunun belirtilmesi üzerine, ihale komisyonunca 21.10.2013 tarihinde düzeltici işlem kararı alınarak ihalede yer alan 50 ve 51'inci kısım alımlar için başvuru sahibi İntra Sağlık Gereçleri- Ayşe Esmeray Gürbüz firmasının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği,

Daha sonraki aşamada ise söz konusu ihale komisyonu kararına karşı Covidien Sağlık A.Ş. tarafından 06.11.2013 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna ilişkin olarak ihale yetkilisince inceleme yapmak üzere raportör olarak Uzm. Dr. Timuçin Aydın, Uzm. Dr. Mustafa Özbağrıaçık ve Uzm. Dr. Mehmet Odabaşı’nın görevlendirildiği, adı geçen raportörler tarafından teklif edilen ürünlerin numunelerine ilişkin yapılan 12.11.2013 tarihli değerlendirmede ise başvuru sahibi İntra Sağlık Gereçleri - Ayşe Esmeray Gürbüz firmasının söz konusu ihalede yer alan 50 ve 51'inci kısım alımlar için teklif ettikleri ürünlere ait numunelerin Teknik Şartname'nin 8 ve 10'uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile tekrar değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetki münhasıran ihale komisyonlarına ait bulunmaktadır. Nitekim ihale konusu işte uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, yapılacak teknik değerlendirmelerin, bu minvalde ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin dercedildiği teknik şartnamelere uygun olup olmadığının tespitinin ihale komisyonunca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.

04.10.2013 ve 12.11.2013 tarihli numune değerlendirmesine ilişkin tutanaklarınihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından hazırlanarak imzalandığı anlaşıldığından ihale komisyonu kararına esas numune değerlendirmesinde, ihale komisyonunda yer almayan kişilerin görev almış olmasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, başvuru konusu 50 ve 51’inci kısımlara ilişkin olarak ihale komisyonu üyelerinden oluşturulacak bir komisyon tarafından yeniden numune değerlendirmesi yapılması ve bundan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Kuruma gönderilen belgeler arasında söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin en son alınan ihale komisyonu kararının bulunmadığının görülmesi üzerine, ilgi idareden söz konusu ihale komisyonu kararının Kurumumuza gönderilmesi istenilmiş, ancak ihale komisyonu kararı yerine Covidien Sağlık A.Ş.nin şikâyet başvurusuna ilişkin idarece verilen cevap yazısının gönderilmiş ve başvuru sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak Covidien Sağlık A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğuna ilişkin ihale komisyonunca alınan düzeltici işlem kararının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

…

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde** “** (1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye yönelik olarak Covidien Sağlık A.Ş.nin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun idarece uygun görülmesi üzerine, başvuru sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, Covidien Sağlık A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğuna ilişkin ihale komisyonunca alınmış bir düzeltici işlem kararının bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, bu hususun itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlandırılmasına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale ilanının 9’uncu maddesinde “Bu ihalede, kısmı teklif verilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikâyet başvuru bedellerine ilişkin olarak _“Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirasına kadar olanlarda bin üçyüzotuzaltı Türk Lirası, altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirası ile birmilyon üçyüzotuzdokuzbin dokuz Türk Lirası arasında olanlarda ikibin altıyüzyetmişbeş Türk Lirası, birmilyon üçyüzotuzdokuzbin dokuz Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dörtbin onüç Türk Lirası … tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli”_ hükmüne ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları”başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında ise _“…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.”_ açıklamasına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin iddiasının ihalenin 50 ve 51’inci kısımlarına ilişkin olduğu ve söz konusu kısımlarına ilişkin yaklaşık maliyet dikkate alındığında``4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.336,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 4.013,00 TL’nin fazladan yatırılan 2.677,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuru konusu 50 ve 51’inci kısımlarına ilişkin olarak ihale komisyonu üyelerinden oluşturulacak bir komisyon tarafından yeniden numune değerlendirmesi yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi