KİK Kararı: 2014/UM.III-3962

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/081
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 10.12.2014
Karar No : 2014/UM.III-3962
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Etkin Tıbbi Cihazlar Servis Tic. ve Sanayi Ltd. Şti.

Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

1358 Sok. No:9/B Alsancak, Konak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

Kemankeş Caddesi Karamustafa Pasa Sokak No:21 34425 Beyoğlu / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/79659İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem Dijital Röntgen Cihazları Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 03.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Kalem Dijital Röntgen Cihazları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Etkin Tıbbi Cihazlar Servis Tic. ve Sanayi Ltd. Şti. - Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 02.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.10.2014 tarih ve 35065 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3072 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 2’nci kaleminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.'nin teklif ettiği 8809365280032 küresel ürün numarasına sahip 'SG Healthcare 'Dijital X-Ray Görüntüleme Sistemi U' etiketli ürünün TİTUBB'a kaydının , "Her tibbi cihazın aynı teknik özellik ve fonksiyonlarını içerebilecek olan ancak barkod numarası, katalog numarası, markası, modeli, GMDN kodu, UNSPSC kodu, teknik özellikleri vs. bilgileri açısından birbirinden ayırt edici özelliği olan cihazlar TİTUBB'da farklı ürün numaraları ile ayrı ayrı kaydedilmelidir. Jeneratörün değişmesiyle birlikte teknik özelliği değişen ürünün farklı barkod numarası ile kaydedilmesi gerekmektedir." hükmü gereğince yapılmadığı, cihaza ilişkin sadece genel bir TİTUBB kayıt belgesinin sunulduğu, bu sebeple bu isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılması gerektiği,

2. İdari Şartname'nin 'Demonstrasyon' başlıklı 47.1'nci maddesindeki "Teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygunluğunu araştırmak için ihale tarihinden sonraki 5 işgünü içerisinde Türkiye sınırları dahilinde firmanın belirleyeceği yerde demonstrasyon yapılacaktır. Firma demonstrasyonu nerede yapacağını ihale dosyasında beyan olarak belirtecektir. Demonstrasyon gün ve saati firmalara yazılı olarak bildirilecektir. Demonstrasyon öncelikle İstanbul ili sınırlarından yapılacaktır...Öncelikli olarak ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere istediği kadar firma için demo yapmakta serbesttir." düzenlemesine ve ihalenin ikinci kaleminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.'nin demonstrasyonunu bu firmanın demonstrasyon yeri İstanbul olmasına rağmen, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan ve demosunu Bolu’da yapacak olan US X-Ray Röntgen A.Ş.'nin demonstrasyonundan sonra yaptığı, idarenin ihale dokümanına aykırı davrandığı sebebiyle ihalenin iptalinin gerektiği,

3. İhalenin ikinci kısmının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi US X-Ray Röntgen A.Ş.’nin teklif ettiği DR RAD marka X5-C model sistemin otomatik pozisyonlama özelliği bulunmadığı, bu durumun Teknik Şartnamenin 3.2.7’nci maddesinde yer alan “ Sistemde otomatik pozisyonlama (seçilen organ programına göre, o organ programının gerektirdiği konuma sistemin pozisyonlanması) özelliği bulunmalıdır. Bu ayarlamalar tüp ünitesi üzerindeki dokunmatik ekrandan yapılabilmeli ve kablosuz uzaktan kumanda yardımı ile kontrol edilebilmelidir.” ve 3.2.7.1’inci maddesinde yer alan “Bu özellik sayesinde istenen tetkike göre sistemin; SID ayarı, dedektör rotasyonu, masa pozisyonu, akciğer çekim pozisyonu gibi parametreleri otomatik olarak ayarlayabilecektir. Sistemde aktif olarak çalışan en az 5 adet otomatik pozisyonlama programı bulunmalıdır.” düzenlemelerine aykırı olmasına rağmen demonstrasyon komisyonunun bu cihazın otomatik olarak çalışmadığını fark edememesinin kendileri açısından bir hak kaybına sebep olduğu,

4. İdari Şartname’nin 47.1’nci maddesinde demonstrasyonun “… ihale tarihinden sonraki 5 işgünü içerisinde…” yapılacağının belirtilmesine rağmen ihalenin 1’inci kaleminin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi, 2’nci Kaleminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’nin demonstrasyonunun ihale tarihinden sonraki altıncı işgününde yapıldığı, idarenin demonstrasyonun 5 iş günü içinde yapılacağı kuralını bu şekilde esneteceğini bilselerdi kendilerinin de bu kalem için teklifte bulunacakları, 5 iş günü içinde demonstrasyonu yapamayacaklarını düşünerek bu kalem için teklif vermedikleri, idarenin bu şekilde İdari Şartname’ye aykırı davranışının kendileri gibi ihaleye katılacak bütün muhtemel istekliler açısından bir hak kaybına sebep olduğu, bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5.6. Teklif edilen cihazların idarenin belirlediği ve ihale dökümanı kapsamında kesinleşen teknik şartnameye uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orjinal katalogları idareye sunmak zorundadır. Bu dökümanların yabancı dilde olması durumunda Yeminli Tercüman tarafından düzenlenen Türkçe tercümeleri de ayrıca teklif zarfı içeriğine idareye sunulur. Teknik şartnamede aranan tüm özellikler kataloglar ve teknik dökümanlar üzerinde madde numarası bazında tek tek yazılarak işaretlenir. Yapısı gereği kataloglar ve dökümanlar üzerinde gösterilemeyen husus ayrıca belirtilerek açıklama yapılır.

Ayrıca istekliler teknik şartnameye uygunluk beyanı da sunmak zorundadır. Bu beyanda da her madde tek tek açıklanarak teklif edilen cihazın uygunluğu açıklanarak şirket yetkilisi tarafından imza altına alınır.

Tüm bu dökümanlarda belirtilen durumların teyiti için idare demonstrasyon yapmaya serbesttir.

7.5.3.4. İsteklilerin teklif etmiş oldukları cihazlara ait Sağlık Bakanlığı tarafından verilen TITUBB belgelerini teklif dosyaları içerisinde idareye sunacaktır. Bu belgenin internet çıktısı da sunulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş. tarafından, ikinci kısım için teklif edilen SGHEALTHCARE Marka Jumong U Model U-Kollu Dijital Radyografi Sistemine ilişkin olarak cihazın 8809365280032 Küresel ürün numarası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına kaydolduğunu gösterir internet çıktılarının ve cihaza ait kataloğun sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 7.5.6’ncı maddesi gereğince idarece 11.09.2014 tarihinde ihale komisyonu üyeleri tarafından gerçekleştirilen demonstrasyon neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın uygunluğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet konusu ettiği hususun açıklığa kavuşturulmasını teminen 05.11.2014 tarihli ve 19055 sayılı Kurum yazısı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan “teklif edilen cihazlara ilişkin sunulan TİTUBB kayıtlarının yeterli olup olmadığı ya da bu cihazlara ilişkin olarak farklı TİTUBB kayıtlarının da sunulması gerekli olup olmadığı” sorulmuş ve başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu cihaz ile birlikte diğer 3 istekli tarafından teklif edilen cihazlara ilişkin kataloglar, TİTUBB kayıtları ve teknik şartnameye uygunluk belgeleri yazımız ekinde adı geçen kuruma gönderilmiştir.

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan alınan 17.11.2014 tarihli ve 137222 sayılı cevabi yazıda “Röntgen cihazları; Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin Uygunluk Değerlendirme İşlemleri başlıklı 3.Bölüm 11. Madde kapsamında tek başına nihai bir ürün olarak onaylanmış kuruluş ve üretici tarafından düzenlenmiş sırasıyla AT Belgesi ve Uygunluk Beyanı şeklinde belgelendirilebileceği gibi, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin Sistemler ve İşlem Paketleri başlıklı 3. Bölüm 12. Madde kapsamında cihazı oluşturan her bir ana parça için ayrı olmak üzere onaylanmış kuruluşlar ile üreticiler tarafından düzenlenmiş sırasıyla AT Belgeleri ile Uygunluk Beyanlarına ek olarak bir araya getirilen bileşenlerin marka, model, seri numarası ile üretici adlarının belirtildiği ve tüm bileşenlerin beyan edilen amacı da göz önünde bulundurularak sistemin beyan edilen amacını içeren bir Uygunluk Beyanı ile belgelendirilmektedir. Dolayısıyla üretici firmanın tercihi doğrultusunda iki yöntemden herhangi bir tanesine uyularak belgelendirme işlemi yapılabilmekte olup her iki belgelendirme yöntemi de Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’ne uygundur ve iki yöntemden herhangi bir tanesine uyularak belgelendirmesi yapılmış cihaz tekliflerinin her ikisinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Bu kapsamda nihai bir ürün olarak belgelendirilmiş röntgen cihazlarının tek bir küresel ürün (barkod) numarası üzerinden TİTUBB kaydı yapılmakta iken Sistem veya İşlem Paketi olarak belgelendirilen röntgen cihazlarının sistem içindeki bileşenlerinin ayrı ayrı kaydedilmeleri ve daha sonra Sistem olarak tanımlanmaları gerekmektedir. Sistem ve İşlem paketinde, sistem içindeki bileşenlerin ayrı ayrı CE işaretini görünecek şekilde taşıması gerekmekte olup bir araya getirilerek oluşturulan sistemin üzerinde CE işareti yer almamalıdır.

İlgili cihazlara ilişkin TİTUBB kayıtlarının yeterli olup olmadığı hakkında tespit yapılabilmesi için teknik dosya değerlendirmesini içeren kapsamlı bir ürün incelemesi gerekmektedir.

Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri ile yapılan düzenlemelerle ilgili olarak sağlık kurumlarınca yapılacak satın alma işlemlerinde dikkat edilecek hususlar ve bu çerçevede TİTUBB sisteminden yapılacak sorgulamalar 2010/11 sayılı Genelge ile duyurulmuş olup TİTUBB hakkındaki Sağlık Bakanlığı duyurularında da anılan konu hakkında bilgilendirmeler yapılmıştır. Bu çerçevede, tedarikçi firmaların, bayilerinin ve alımı yapılacak tıbbi cihazların/ürünlerin tanımları, içerikleri, teknik özellikleri idareler tarafından teknik şartnamelerde ve ihaleler ile ilgili diğer belgelerde belirtilen ayrıntıları ve ürünün isteklilerce beyan edilen bilgileri ile TİTUBB sistemindeki kayıt bilgileri arasında tutarlılığın ihale sürecinde ubb.titck.gov.tr adresinden bilgi bankası sorgulama ekranından giriş yapılarak alımı yapan idarenin ilgili komisyonlarınca bizzat sistem üzerinde incelenerek elektronik ortamda kontrol edilmelidir. Ayrıca TİTUBB sistemindeki kayıt bilgileri, ürünlerin tam teknik özelliğini içermediğinden söz konusu bilgilerin yine ihale sürecinde ilgili komisyonlarınca istekliler tarafından ibraz edilecek bilgi ve belgeler ile hatta ürünün incelenerek kontrol edilmesi ve bu hususlardaki değerlendirmelerin bu komisyonlarca yapılması gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. Bahse konu yazıdan, cihazlara ilişkin olarak sunulan TİTUBB kayıtlarının yeterli olup olmadığının ancak ürünlerin incelenmesi neticesinde tespit edilebileceği anlaşılmaktadır.

Demonstrasyon yapılmasına ve demonstrasyon kapsamında isteklilerce teklif edilen sistemlerin değerlendirmesine dair teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu, incelemenin ihale işlem dosyası üzerinden yapılması nedeniyle iddiaya ilişkin değerlendirmenin dosya muhteviyatı ile sınırlı olduğu, bu nedenle ihale komisyonu üyelerince imza altına alınan ve tutanağa bağlanan demonstrasyonun ihale dokümanına uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesinin fiilen mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla demo yapılmasına ve demo kapsamında isteklilerce teklif edilen sistemlerin değerlendirmesine dair teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda ve alınan teknik görüş yazısında da cihazlara ilişkin olarak sunulan TİTUBB kayıtlarının yeterli olup olmadığının ancak ürünlerin incelenmesi neticesinde tespit edilebileceğinin ifade edildiği dikkate alındığında idarece yapılan demo değerlendirmesi neticesinde başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen sistemin İdari ve Teknik Şartname’de istenilen özellikleri karşıladığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirme, muayene ve kabul komisyonlarının da sözleşme ve şartnamede öngörülen kriterde yüklenici tarafından idareye teslim edilen malı muayene-kabul yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır. İnceleme konusu ihalede ise ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazlara ilişkin olarak sunulan TİTUBB kayıtlarının yeterli olup olmadığı hususu Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan alınan ve yukarıda yer verilen 17.11.2014 tarihli ve 137222 sayılı yazı doğrultusunda muayene kabul komisyonunca teklif edilen cihaz üzerinde yapılacak muayene işleminden sonra anlaşılabilecektir. Malzemenin teslimi aşamasında, muayene ve kabul işlemleri gerçekleştirilirken beyan edilen bilgilerin gerçeği yansıtmadığı yönünde bir tespit yapılması halinde ilgili yüklenici hakkında mevzuat gereğince yaptırım uygulanması da idarenin yetkisi dâhilinde bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dokümanı kapsamında yeterlik belgesi olarak belirtilen belgeleri sunduğu ve sunulan belgelerin uygun olduğu kabul edilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2)Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. DEMONSTRASYON ( demo) Teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygunluğunu araştırmak için ihale tarihinden sonraki 5 işgünü içerisinde Türkiye sınırları dahilinde firmanın belirleyeceği yerde demonstrasyon yapılacaktır. Firma demonstrasyonu nerede yapacağını ihale dosyasında beyan olarak belirtecektir. Demonstrasyon gün ve saati firmalara yazılı olarak bildirilecektir. Demonstrasyon öncelikle İstanbul ili sınırlarından yapılacaktır. Bu mümkün değil ise tüm masraflar yüklenici firma tarafından karşılanmak üzere yurtiçinde firma tarafından belirlenen yerde demo yapılabilir. Ancak Yurtdışı demo yapılmayacaktır. Şartnamede istenen özelliklerin ve yan donanımlarının görülebilmesini sağlamak amacı ile her türlü alt yapı, malzeme ve aksesuar firma tarafından tedarik edilecektir. Demonstrasyonda teklif edilen cihaz teklif edilen özellikleri ile birlikte gösterilecektir. Şartnamede belirtilen özelliklerden bir veya birkaçını gösteremeyen firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. İdare tüm firmalara demo yapmak zorunda değildir. Öncelikli olarak ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere istediği kadar firma için demo yapmakta serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenleme çerçevesinde US X-Ray Röntgen A.Ş.’nin ihalenin birinci kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ikinci kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu göz önüne alındığında idarenin bu istekli için iki kalemde de demo yapabileceği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, Us X-Ray Röntgen A.Ş.’ye 10.09.2014 tarihinde, Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’ye ise 11.09.2014 tarihinde demonstrasyon yapıldığı tespit edilmiştir.Her iki firmanın da teklif etmiş oldukları cihazlara ilişkin olarak gerçekleştirilen demo tutanaklarında, demo işleminin nerede gerçekleştirildiğine dair ibare bulunmamakla birlikte, bahse konu isteklilerin kaşelerinden Us X-Ray Röntgen A.Ş.’nin merkezinin Bolu ilinde, Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’nin merkezinin ise İstanbul ilinde olduğu görülmektedir.

Ayrıca Us X-Ray Röntgen A.Ş.’nin ihalenin birinci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğu ve idarece 10.09.2014 tarihinde bu kısım için demo işlemine tabi tutulduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla her ne kadar yukarıda yer verilen İdari Şartname düzenlemesinde idarenin demonstrasyon işlemini öncelikli olarak ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere yapması gerektiği belirtilmekle birlikte, inceleme konusu ihalede idarenin birinci kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine demonstrasyon gerçekleştirilen firmanın il dışında olması sebebiyle ikinci kısım için de demo yaptığı ve bu durumun da esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

3)Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Dijital Dedektör ve Tüp Ünitesinin Bağlı Olduğu U Kol” başlıklı 3.2.7.’nci maddesinde “Sistemde otomatik pozisyonlama (seçilen organ programına göre, o organ programının gerektirdiği konuma sistemin pozisyonlanması) özelliği bulunmalıdır. Bu ayarlamalar tüp ünitesi üzerindeki dokunmatik ekrandan yapılabilmeli ve kablosuz uzaktan kumanda yardımı ile kontrol edilebilmelidir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Dijital Dedektör ve Tüp Ünitesinin Bağlı Olduğu U Kol” başlıklı 3.2.7.1. maddesinde “Bu özellik sayesinde istenen tetkike göre sistemin; SID ayarı, dedektör rotasyonu, masa pozisyonu, akciğer çekim pozisyonu gibi parametreleri otomatik olarak ayarlayabilecektir. Sistemde aktif olarak çalışan en az 5 adet otomatik pozisyonlama programı bulunmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede İdari Şartname’nin ve Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen maddeleri uyarınca en düşük geçerli teklif sahibinden başlamak üzere isteklilerin demo sürecine tabi tutulduğu, bu kapsamda Aktif Tıp Sterilizasyon Gıd. İç ve Dış Tic. A.Ş.’ye 10.09.2014 tarihinde yapılan demo sonucunda teklif edilen cihazın Teknik Şartnameye uygun olmadığına, Us X-Ray Röntgen A.Ş.’ye 10.09.2014 tarihinde ve Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’ye 11.09.2014 tarihinde yapılan demo sonucunda ise teklif edilen cihazların Teknik Şartname’ye uygun bulunmasına karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan hususlar dikkate alındığında, idarece inceleme konusu ihalede isteklilerce teklif edilen sistemlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun belirlenmesi amacıyla demonstrasyon yapılmasının kararlaştırıldığı ve gerçekleştirilen demo neticesinde teklif ettikleri cihazların Teknik Şartname’ye uygun bulunması sonrasında ihalenin birinci kısmı için Us X-Ray Röntgen A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’nin en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu, ihalenin ikinci kısmı için ise Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Us X-Ray Röntgen A.Ş.’nin ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta, isteklilerce teklif edilen cihazların konusunda uzman olan ihale komisyonu üyelerince demo aşaması dâhil incelemeye tabi tutulduğu değerlendirilmesinin yapıldığı ve ihale komisyonunun 11 üyeden oluştuğu görülmektedir.

Demo yapılmasına ve demo kapsamında isteklilerce teklif edilen cihazların değerlendirmesine dair teknik belirlemenin, takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu, ihale işlem dosyası üzerinden inceleme yapılması nedeniyle iddiaya ilişkin değerlendirmenin dosya muhteviyatı ile sınırlı olduğu, bu nedenle ihale komisyon üyelerince imza altına alınan ve değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin belirtildiği bir tutanakla tutanağa bağlanan demonstrasyonun ihale dokümanına uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesinin fiilen mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla demonstrasyon yapılmasına ve demonstrasyon kapsamında isteklilerce teklif edilen sistemlerin değerlendirmesine dair teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi isteklinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4)Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Kanunun lafzından çıkan sonuç, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için asgari şartın, başvuru sahibinin ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlem ve/veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğunu ortaya koyması gerektiği olup, başvuru ehliyeti olarak nitelenen bu hususa ikincil mevzuatta ayrıntılı olarak yer verilmiştir.

Demonstrasyona ilişkin hususların düzenlendiği İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde, demonstrasyon işleminin ihale tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemeden, demonstrasyonun beşinci iş gününde değil, 5 iş günü içerisinde, dolayısıyla ihale tarihini takip eden ilk iş gününde de gerçekleştirilebileceği sonucu çıkmaktadır. Kesinleşen ihale dokümanının söz konusu düzenlemesine göre, teklif verecek isteklilerin teklif ettikleri cihazların ihale tarihini takip eden ilk iş günü itibariyle demonstrasyona hazır olması gerekmektedir. Dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından 5 iş günü içerisinde değil de altıncı iş gününde demonstrasyonun yapılacağının bilinmesi veya öngörülmesi halinde ihalenin 1’inci kısmına iştirak edileceği iddiası hak veya menfaat kaybı açısından gerçekçi değildir.

Bu itibarla, bir hak kaybı veya zarara uğramayan veya zarara uğrama ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin inceleme konusu ihalenin 1’inci kısmına ilişkin iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarelerce ihale dokümanları hazırlanırken teklif edilecek ürüne ilişkin olarak katalog istenebileceği gibi, ürün özelliklerinin Teknik Şartname’lerde düzenlenen kriterlere uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılabilmesini teminen demonstrasyon istenebileceği, demonstrasyon istenmesi durumunda, nerede, hangi tarih aralığında, kimler tarafından yapılacağı hususlarının açık olarak düzenlenmesi gerektiği, inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde doküman ve teknik kataloglarda belirtilmeyen, gösterilmeyen hususların tespiti için idarenin demonstrasyon istemeye yetkili olduğunun düzenlendiği, aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ise “ihale tarihinden sonraki 5 iş günü içerisinde” firmaların belirleyeceği yerde demonstrasyon “yapılacağı”nın düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin söz konusu 47’nci madde hükümleri değerlendirildiğinde, idare tarafından demonstrasyon isteneceğinin açıkça belirtildiği, söz konusu demonstrasyon işleminin tüm istekliler açısından yapılacağı yönünde bir zorunluluk getirilmemekle birlikte, anılan düzenlemelerden ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlamak üzere idarenin belirleyeceği sayıda istekliye demonstrasyon işleminin gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Nitekim idarenin de demonstrasyon hakkını şikâyete konu kısım için ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler açısından kullanıldığı görülmektedir.

Ancak İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yer alan ve ihale tarihinden sonraki 5 iş günü içerisinde demonstrasyon yapılacağına ilişkin düzenlemenin, demonstrasyon işlemi bakımından isteklilere yüklenen ve yerine getirilmesi zorunlu bir husus ortaya koymadığı, isteklilerce demonstrasyona ilişkin taahhütnamenin teklif dosyası kapsamında sunulduğu ve ihale tarihinden itibaren demonstrasyona hazır olunması gerektiği, söz konusu sürenin ise idarenin kendisi bakımından ortaya koyduğu bir süre olduğu görülmekte, bu sürenin disipliner süre olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda, idarenin kendisi için koyduğu bir sınırlamaya idarenin kendisinin uymaması nedeniyle isteklilerin teknik açıdan uygun olup olmaması konusunda yahut istekliler tarafından yerine getirilmesi gereken herhangi bir başka hususun yerine getirilip getirilmediği bakımından değerlendirme yapılamayacağı, demonstrasyona davet edilen istekliler bakımından doğrudan sonuç doğurmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi