KİK Kararı: 2014/UM.III-3881

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/079
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 28.11.2014
Karar No : 2014/UM.III-3881
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Johnson&Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Ertürk Sokak Keçeli Plaza No:13 Kat:2

Kavacık/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Sümer Mah. 453 Sok. No:2 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/122680İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı Ameliyathane ve Sütur Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İhalesi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İzmir Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2015 Yılı Ameliyathane ve Sütur Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Johnson&Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 10.11.2014 tarih ve 37810 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3278 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin 95., 96., 97., 98., 99., 100., 101., 102., 103., 105., 109., 110., 111., 112, 114., 115, 126., 127., 128., 129., 130, 131, 132, 133., 134., 138, 139, 140, 141, 144, 145, 147, 149., 151., 153, 155., 157., 158., 159., 161., 162., 165., 170., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177., 179., 192., 193., 194., 195., 196., 197., 199., 203., 206., 212., 213., 214. ve 215’inci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde “İğne ile sütur arasındaki kalınlık farkının travma yaratmayacak şekilde 1/1 oranında olduğu ve iğne ile ipliğin ayrılmaması için yapılan işlemin belgelendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı, iğnenin iplikle buluştuğu noktada çaplarının 1/1 olmasının imkansız olduğu, bu nedenle 1/1’e yakın üretildiği, firmalarının da keskin olarak belirlenen bu oranı karşılamadığı, bunun yerine 1/1’e yakın üretimlerinin bulunduğu, ayrıca ihalenin 149., 151., 153, 155., 157., 158., 159., 161., 162., 165., 170., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde “Düğüm emniyetinin sağlanması için tiftiklenmenin olmaması için polypropilen maddenin farklı alaşımlarla yumuşatılması ve bu özelliğinin belgelendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı, düğüm emniyetini sağlamak amacıyla kullanılan yöntemlerin firmalarda farklılık arz ettiği, kullanılan farklı yöntemlerin birinin diğerinden iyi olduğu kanıtlanmadığı sürece Teknik Şartname’de talep edilen bu maddenin rekabeti engellediği, nitekim bu özelliği sağlayan tek firmanın Covidien olduğu, ayrıca bu maddede istenen belgenin Covidien adlı markanın Surgipro model ürününü işaret ettiği, bu itibarla rekabetin, eşitliğin ve kamu menfaatinin gözetilerek diğer isteklilerin de ihaleye katılımının sağlanabilmesi için gerekli değişikliklerin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalenin 95., 96., 97., 98., 99., 100., 101., 102., 103., 105., 109., 110., 111., 112, 114., 115, 126., 127., 128., 129., 130, 131, 132, 133., 134., 138, 139, 140, 141, 144, 145, 147, 149., 151., 153, 155., 157., 158., 159., 161., 162., 165., 170., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177., 179., 192., 193., 194., 195., 196., 197., 199., 203., 206., 212., 213., 214. ve 215’inci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde “İğne ile sütur arasındaki kalınlık farkının travma yaratmayacak şekilde 1/1 oranında olduğu ve iğne ile ipliğin ayrılmaması için yapılan işlemin belgelendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi,

İhalenin 149., 151., 153, 155., 157., 158., 159., 161., 162., 165., 170., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde “Düğüm emniyetinin sağlanması için tiftiklenmenin olmaması için polypropilen maddenin farklı alaşımlarla yumuşatılması ve bu özelliğinin belgelendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi yer almıştır.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece görevlendirilen uzman üye tarafından hazırlanan cevabi yazıda, şikâyet edilen şartların hastanenin ve kullanacak cerrahın şartlarına göre belirlendiği, rekabeti engelleyici unsurlar içermediği, çok sayıda firmanın teklif verebileceği hususları belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, hizmet alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 1/1 oranını karşılamadıkları, bunun yerine 1/1’e yakın üretimlerinin bulunduğu, buna göre düzenleme yapılması gerektiği iddia edilmiş olmakla birlikte, idarenin ihale konusu olan hizmet alımındaki ihtiyacını belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu, nitekim şikâyet başvurusu üzerine hazırlanan cevabi yazıda da itiraz edilen şartların hastanenin ve kullanacak cerrahın şartlarına göre belirlendiğinin belirtildiği, idarenin ihtiyacı doğrultusunda teknik kriterleri belirlerken firmaların üretim yapılarını ve cihaz çeşitlerindeki fiyat farklılıklarını göz önünde bulundurmak zorunda olmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, yapılan incelemede şikâyete konu edilen kısımlardan sadece 171 ve 196’ncı kalemlere teklif verilmediği, 195, 197, 212 ve 214’üncü kalemlere bir istekli tarafından teklif verildiği, söz konusu istekli tarafından teklif edilen ürünün Covidien marka olmadığı, 122, 127, 174, 175, 176, 177’inci kalemlere iki istekli tarafından teklif verildiği tespit edilmiştir. Belirtilen kalemler bakımından ihaleye katılımın sağlanmadığı görülmüş olmakla birlikte, bu kalemlere katılımın olmamasının, şikâyete konu edilen düzenlemeden kaynaklanmadığı, zira söz konusu düzenlemeyi içeren diğer kalemlere en az üç, en çok 11 istekli tarafından teklif verildiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede şikâyete konu edilen düzenlemelerin ihaleye katılımı engellemediği tespit edilmiştir.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinde şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedeli “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası” şeklinde belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Şikâyete konu edilen kalemler bakımından 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.000,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.000,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi