KİK Kararı: 2014/UM.III-3626

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UM.III-3626
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Etkin Tıbbi Cihazlar Servis Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

1358.Sokak No:9/B Alsancak/ Konak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

Kemankes Caddesi. Karamustafa Paşa Sokak No: 21 34425 Beyoğlu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/75908İhale Kayıt Numaralı “3 Kalem Seyyar Dijital Röntgen Cihazları Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 03.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Kalem Seyyar Dijital Röntgen Cihazları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Etkin Tıbbi Cihazlar Servis Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 02.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.10.2014 tarih ve 35063 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3073 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’inci maddesinde ihale tarihinden sonraki 5 iş günü içerisinde demonstrasyon yapılacağının düzenlenmesine karşın, söz konusu ihalede teklif vermiş oldukları 1’inci kısımda, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekliye demonstrasyon işleminin ihale tarihinden sonraki 5 iş günü geçtikten sonra yapıldığı, söz konusu isteklilere imtiyaz tanındığı, demonstrasyon işlemi için hazır olmayan firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerekirken belirlenen süre geçtiği halde demonstrasyon yapıldığı, dolayısıyla idare tarafından saydamlık, güvenirlik ve eşit muamele ilkelerine uygun davranılmadığı, ihale dokümanında düzenlenen sürede demonstrasyon işlemi gerçekleştirilmediği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Söz konusu ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına ihale dokümanında yer alan 5 iş günü içerisinde demonstrasyon zorunluluğunun bulunması ve söz konusu sürede teklif edebilecekleri ürünleri hazır edemeyecekleri için teklif vermedikleri, ancak bahsi geçen kısımlarda da 1’inci kısımda olduğu gibi anılan süre geçtikten sonra demonstrasyon yapıldığı, 5 iş gününden daha uzun sürede demonstrasyon yapılabilme imkanı olmadığı için ihalenin anılan kısımlarına katılmama kararı alan firmaların mağduriyeti sonucunun doğduğu, bu nedenle söz konusu kısımların iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 03.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 3 kısım halinde gerçekleştirilen dijital röntgen cihazı alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 3 Kalem Seyyar Dijital Röntgen Cihazları Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

3 Kalem Seyyar Dijital Röntgen Cihazı

Sıra No Cihaz Adı Cihaz Sayısı

1 Tip-1 (Alt Düzey) 100

2 Tip-2 (Orta Düzey) 30

3 Tip-3 (Üst Düzey) 30

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6. Teklif edilen cihazların teknik şartnamesinde belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogları, fotoğrafları vb. tanıtım belgelerini vereceklerdir. Bu dökümanlar üzerinde teknik şartnamede belirtilen maddeler ayrı ayrı belirtilecek ve teknik şartnamedeki madde numaraları yazılarak işaretlenecektir. Teknik şartnamede talep edillip kataloglarda belirtilemeyen maddelerin gösterilememe gerekçesi ve ayrıntılı açıklamaları teklif zarfı içerisinde idareye sunulacaktır. Sunulan tüm dökümanlar İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtildiği şekilde tercüme yapılacak, onaylatılacak ve tüm dökümanlar orjinalleri yanında orjinallerinin Türkçe dışında herhangi bir dilde olması halinde ayrıca Türkçe olarak sunulacaktır.

İstekliler teknik şartnameye uygunluklarını madde madde cevaplayacaklardır ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olup, şartname sıra numarasına göre “evet-hayır” “okundu-anlaşıldı” ifadeleri yerine her maddeye ayrıntılı cevap verilerek teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Teknik şartnameye uygunluk belgesinde cihazın markası, modeli açık olarak belirtilecek ve belgenin her sayfası yetkili imzası ile firma kaşesi taşıyacaktır. Türkçe olmayan tüm dökümanlar uygulama yönetmeliğindeki hususlar çerçevesinde tercüme ve onay işlemlerini yaptırmak zorundadır. Teknik şartnamede belirtilen tüm özellikler orjinal kataloglar üzerinde birebir gösterilmelidir. Orjinal katalogların Türkçe dışında herhangi bir dilde olması durumunda bu özellikler katalogta ve onaylı tercümede ayrı ayrı gösterilmek zorundadır.Döküman ve teknik kataloglarda belirtilmeyen, gösterilemeyen hususların tespiti için İdare demonstrasyon istemeye yetkilidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Demonstrasyon ( demo)

Teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygunluğunu araştırmak için ihale tarihinden sonraki 5 işgünü içerisinde Türkiye sınırları dahilinde firmanın belirleyeceği yerde demonstrasyon yapılacaktır. Firma demonstrasyonu nerede yapacağını ihale dosyasında beyan olarak belirtecektir. Demonstrasyon gün ve saati firmalara yazılı olarak bildirilecektir. Demonstrasyon öncelikle İstanbul ili sınırlarından yapılacaktır. Bu mümkün değil ise tüm masraflar yüklenici firma tarafından karşılanmak üzere yurtiçinde firma tarafından belirlenen yerde demo yapılabilir. Ancak Yurtdışı demo yapılmayacaktır. Şartnamede istenen özelliklerin ve yan donanımlarının görülebilmesini sağlamak amacı ile her türlü alt yapı, malzeme ve aksesuar firma tarafından tedarik edilecektir. Demonstrasyonda teklif edilen cihaz teklif edilen özellikleri ile birlikte gösterilecektir. Şartnamede belirtilen özelliklerden bir veya birkaçını gösteremeyen firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. İdare tüm firmalara demo yapmak zorunda değildir. Öncelikli olarak ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere istediği kadar firma için demo yapmakta serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin 1’inci kısmında, 3 istekli tarafından teklif verildiği, en düşük fiyat teklifini veren Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş. firmasına, 11.09.2014 tarihinde demonstrasyon işlemi yapılarak teklifinin uygun görüldüğü, en düşük 2’nci fiyat teklifini veren Fujifilm Dış Ticaret A.Ş. firmasına ise 12.09.2014 tarihinde demonstrasyon işlemi yapıldığı ve isteklinin teklifinin uygun görüldüğü, başvuru sahibi istekliye ise demonstrasyon işlemi yapılmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından idarenin demonstrasyon işlemlerini 5 iş günü geçtikten sonra gerçekleştirmesinin saydamlık, güvenirlik ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdarelerce ihale dokümanları hazırlanırken teklif edilecek ürüne ilişkin olarak katalog istenebileceği gibi, ürün özelliklerinin teknik şartnamelerde düzenlenen kriterlere uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılabilmesini teminen demonstrasyon istenebileceği, demonstrasyon istenmesi durumunda, nerede, hangi tarih aralığında, kimler tarafından yapılacağı hususlarının açık olarak düzenlenmesi gerektiği, inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde doküman ve teknik kataloglarda belirtilmeyen, gösterilmeyen hususların tespiti için idarenin demonstrasyon istemeye yetkili olduğunun düzenlendiği, aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ise “ihale tarihinden sonraki 5 iş günü içerisinde” firmaların belirleyeceği yerde demonstrasyon “yapılacağı”nın düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin söz konusu 47’nci madde hükümleri değerlendirildiğinde, idare tarafından demonstrasyon isteneceğinin açıkça belirtildiği, söz konusu demonstrasyon işleminin tüm istekliler açısından yapılacağı yönünde bir zorunluluk getirilmemekle birlikte, anılan düzenlemelerden ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlamak üzere idarenin belirleyeceği sayıda istekliye demonstrasyon işleminin gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Nitekim idarenin de demonstrasyon hakkını şikâyete konu kısım için ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler açısından kullanıldığı görülmektedir.

Ancak İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yer alan ve ihale tarihinden sonraki 5 iş günü içerisinde demonstrasyon yapılacağına ilişkin düzenlemenin, demonstrasyon işlemi bakımından isteklilere yüklenen ve yerine getirilmesi zorunlu bir husus ortaya koymadığı, isteklilerce demonstrasyona ilişkin taahhütnamenin teklif dosyası kapsamında sunulduğu ve ihale tarihinden itibaren demonstrasyona hazır olunması gerektiği, söz konusu sürenin ise idarenin kendisi bakımından ortaya koyduğu bir süre olduğu görülmekte, bu sürenin disipliner süre olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda, idarenin kendisi için koyduğu bir sınırlamaya idarenin kendisinin uymaması nedeniyle isteklilerin teknik açıdan uygun olup olmaması konusunda yahut istekliler tarafından yerine getirilmesi gereken herhangi bir başka hususun yerine getirilip getirilmediği bakımından değerlendirme yapılamayacağı, demonstrasyona davet edilen istekliler bakımından doğrudan sonuç doğurmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi istekli tarafından, ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına teklif verilmediği, söz konusu kısımlara teklif verilmemesinin teklif etmeyi düşündükleri ürünleri 5 iş günü içerisinde demonstrasyona hazır hale getiremeyecekleri olduğu, ancak idare tarafından demonstrasyon işleminde söz konusu süreye riayet edilmemesi nedeniyle mağdur oldukları ve anılan kısımların iptalinin gerektiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Kanunun lafzından çıkan sonuç, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için asgari şartın, başvuru sahibinin ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlem ve/veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğunu ortaya koyması gerektiği olup, başvuru ehliyeti olarak nitelenen bu hususa ikincil mevzuatta ayrıntılı olarak yer verilmiştir.

Demonstrasyona ilişkin hususların düzenlendiği İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde, demonstrasyon işleminin ihale tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemeden, demonstrasyonun 5’inci iş gününde değil, 5 iş günü içerisinde, dolayısıyla ihale tarihini takip eden ilk iş gününde de gerçekleştirilebileceği sonucu çıkmaktadır. Kesinleşen ihale dokümanının söz konusu düzenlemesine göre, teklif verecek isteklilerin teklif ettikleri cihazların ihale tarihini takip eden ilk iş günü itibariyle demonstrasyona hazır olması gerekmektedir. Dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından 5 iş günü içerisinde değil de 7’nci iş gününde demonstrasyonun yapılacağının bilinmesi veya öngörülmesi halinde ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına iştirak edileceği iddiası hak veya menfaat kaybı açısından gerçekçi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, bir hak kaybı veya zarara uğramayan veya zarara uğrama ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin inceleme konusu ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına ilişkin iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. İhalenin 2’nci ve 3’üncü kısmına ilişkin olarak başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.
II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi