KİK Kararı: 2014/UM.III-3561

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/073
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 31.10.2014
Karar No : 2014/UM.III-3561
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

Cinnah Cad. No: 100/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

Ahmet Necdet Sezer Kampüsü Gazlıgöl Yolu 03200 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/88059İhale Kayıt Numaralı “9 Kalem Tıbbi Cihaz (1’inci Kalem)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 11.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “9 Kalem Tıbbi Cihaz (1’inci Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 19.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 04.09.2014 tarih ve 28859 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2637 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 2.2.1’inci, 2.2.2’nci, 2.4.7’nci ve 2.5.3’üncü maddelerinin General Electric firmasının MR cihazını işaret ettiği,

2. MR cihazının yapısı gereği arızalandığında idareye yeni bir cihaz bırakmanın mümkün olmadığı, MR cihazının atıl kalma süresi içerisinde giderilemeyen arızaları için oluşan idare zararı için yükleniciden alınacak günlük ceza oranının %0,1 olması gerektiği, ayrıca üreticinin MR cihazı için verdiği garanti süresinin toplam on yılla sınırlı olması nedeniyle MR cihazına ait sarf malzeme ve yedek parçalarının Türk Lirası, Dolar veya Euro cinsinden sekiz yıl süre ile verileceğini belirten fiyat listesinin ihalede isteklilerden talep edilmesinin uygun olacağı, bu nedenlerle ihalenin 1’inci kaleminin Teknik Şartnamesi’nin 3.21’inci maddesinin değiştirilmesinin idareden talep edildiği, ancak idare tarafından bu taleplerinin yerine getirilmediği,

3. Teknik servis eğitim sertifikası sadece üretici firma tarafından verilmekte olup yüklenici tarafından verilebilecek olan belge katılım belgesi olduğu, bu nedenle ihalenin 1’inci kısmının Teknik Şartnamesi’nin 3.26’ncı maddesinin değiştirilmesinin idareden talep edildiği, ancak idare tarafından bu taleplerinin yerine getirilmediği,

4. Garanti sonrası MR cihazına dair yükleniciye arıza bildiriminin mesai gün ve saatleri içerisinde yapılması ile ithalatı kısıtlı veya özel izne tabi olan MR cihazı yedek parçasının garanti sonrası yurtdışından temininde süre uzatılması yönünde ihalenin 1’inci kaleminin Teknik Şartnamesi’nin 4.1’inci maddesinin değiştirilmesinin idareden talep edildiği, ancak idare tarafından bu taleplerinin yerine getirilmediği,

5. Malın tamir süresinin en fazla 30 iş gün olması ve malın arızasının 10 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenicinin tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis etmesi yönünde Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinin değiştirilmesinin idareden talep edildiği, ancak idare tarafından bu taleplerinin yerine getirilmediği,

6. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,01 oranında gecikme cezası uygulanacağı yönünde Sözleşme Tasarısı’nın 34.2’nci maddesinin değiştirilmesinin idareden talep edildiği, ancak idare tarafından bu taleplerinin yerine getirilmediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 2.2.1’inci maddesinde “Sistemin maksimum gradient gücü her üç eksende en az 33 mT/m olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin 2.2.2’nci maddesinde “Sistemin maksimum gradient dönme hızı “slew rate” en az 120 T/m/saniye olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin 2.4.7’nci maddesinde “RF alıcı sistemi optik kablo teknolojisine sahip olacaktır ve bobinlerden toplanan sinyal tek bir optik kablo ile digital ortamda Magnet odasından çıkış yapacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin 2.5.3’üncü maddesinde “Veri bilgisayarı en az 16 GB RAM, CPU dört çekirdekli işlemci ve hard disk kapasitesi en az 140 GB olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Teknik Şartname düzenlemelerinin General Electric veya başka tek bir firmanın MR cihazını işaret edip etmediği hususunda Kurum tarafından bir akademik kuruluştan teknik görüş talebinde bulunulmuş, akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında “2.2.1 maddesinde ilgili firmanın talebi olan “Sistemin maksimum gradient gücü her üç eksende en az 30 mT/m olacaktır” ifadesinin aşağıda belirtilen gerekçeden dolayı kabulüne karar verilmiştir. Gradient gücünün 33 mT/m yerine 30 mT/m olması cihazın fonksiyonelliğini ve verimliliğini anormal derecede etkilemeyeceği düşünülmektedir. Bu özellik General Electric firmasına ait MRI cihazına ait bir özellik olarak gözükmektedir. Ekli belgede bu özellik sunulmaktadır.

2.2.2 maddesinde ilgili firmanın talebi olan “Sistemin maksimum gradient dönme hızı “slew rate” en az 100 T/m saniye olacaktır.” ifadesinin aşağıda belirtilen gerekçeden dolayı kabulüne karar verilmiştir. Gradient dönme hızı “slew rate” en az 120 T/m/saniye yerine 100/T/m/saniye olması cihazın fonksiyonelliğini ve verimliliğini etkiler ancak bu etkileme anormal derecede olmadığı düşünülmektedir. Ayrıca, burada belirtilen değerler cihazın maksimum gradient dönme hızı değerleridir. Bu özellik General Electric firmasına ait MRI cihazına ait bir özellik olarak gözükmektedir. Ekli belgede bu özellik sunulmaktadır.

2.4.7 “RF alıcısı sistemin optik kablo teknolojisine sahip olacaktır ve bobinlerden toplanan sinyal tek bir optik kablo ile digital ortamda Magnet odasından çıkış yapacaktır.” Bu teknoloji General Electric firmasına ait MRI cihazına ait bir özellik olarak gözükmektedir. Ekli belgede bu özellik sunulmaktadır.

2.5.3. maddesinde ilgili firmanın talebi olan “Veri bilgisayarı en az 12 GB Ram, Cpu dört çekirdekli işlemci ve hard disk kapasitesi en az 140 GB olacaktır.” ifadesinin aşağıda belirtilen gerekçeden dolayı kabulüne karar verilmiştir. Veri bilgisayarının 14 Ram yerine 12 Ram olması, veri bilgisayarının fonksiyonelliğini ve verimliliğini çok etkilemeyeceğini düşünülmektedir.” hususuna yer verilmiştir.

Yukarıda anılan teknik görüş yazısında ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 2.2.1’inci, 2.2.2’nci ve 2.4.7’nci maddelerindeki düzenlemelerin General Electric firmasına ait MR cihazını işaret ettiği anlaşıldığından, ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 2.2.1’inci 2.2.2’nci ve 2.4.7’nci maddelerindeki düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

20.08.2014 tarihli Zeyilname’den önce ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.21’inci maddesinde “Firma garanti süresinin bitiminden itibaren ücret karşılığında her çeşit yedek parçayı temin edeceğini ve bakım onarım yapmayı en az 8 (sekiz) yıl süreyle garanti ettiğini belgeleyecektir. Garanti süresince ve servis anlaşması kapsamında, her türlü arızaya en geç 24 (yirmi dört) saat içersinde (mesai günlerinde) müdahale edilecektir. Firma cihazı en kısa zamanda arızayı giderip cihazı tüm fonksiyonlarıyla birlikte çalışır duruma getirip Biyomedikal Cihaz Servisi’ne teslim etmelidir. Periyodik Koruyucu Bakım süresi atıl kalma süresine dahil edilmeyecektir. Firmanın yapacağı Periyodik Koruyucu bakım dolayısıyla oluşan arızalarda atıl kalma süresine dahil edilecektir. Cihazın atıl kalma süresi yıllık 120 saattir. Yıllık atıl kalma süresi içersinde giderilemeyen arızalar için oluşan kurum zararı söz konusu cihazın ihale bedelinin % 0,5 (Binde Beş) olarak günlük tazmin edilecek veya ilgili firma arıza giderilinceye kadar yedek bir cihazı kullanılmak üzere Biyomedikal Cihaz Servisi’ne ve Ayniyata bilgi vererek bırakacaktır. Yıllık atıl kalma süresi, firmaya arıza bildiriminden 24 saat sonra başlayıp, resmi tatiller hariç, haftanın 5 günü (cumartesi pazar hariç) günlük 8 saatten hesaplanacaktır. Atıl süreler saat cinsinden sayılacak, Yarım (½) saatten kısa miktarlar ihmal edilecek, Yarım saat ile Bir (1) saat arasındaki miktarlar Bir (1) saat kabul edilecektir. İdare uygun gördüğü takdirde garanti süresinin bitiminde yıllık servis ücreti sarflı ve sarfsız olarak teklifte maliyetin %’si olarak belirtilecektir. Bu teklif yedek parça hariç cihazın teklif bedelinin % 3 ‘ünü (yüzde üç), yedek parça dahil (tüm sistem için) % 6 sını (yüzde altı) geçmeyecektir. Cihaza ait sarf malzeme ve yedek parçaları Türk Lirası, Dolar veya Euro cinsinden on yıl süre ile vereceğini belirten fiyat listesi ihalede verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine 20.08.2014 tarihli Zeyilname’yle değiştirilen ihale 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.21’inci maddesinde “Firma, garanti süresinin bitiminden itibaren ücret karşılığında MR cihazına ait her çeşit yedek parçayı tedarik edeceğini ve bakım onarım yapmayı en az 8 (sekiz) yıl süreyle garanti ettiğini belgeleyecektir. Garanti süresi ve servis anlaşması kapsamında, her türlü arızaya en geç 24 (yirmidört) saat içerisinde (mesai günlerinde) müdahale edecektir. Firma cihazı en kısa zamanda arızayı giderip cihazı tüm fonksiyonları ile birlikte çalışır duruma getirip Biyomedikal cihaz servisi’ne teslim edecektir. Firmanın yapacağı periyodik koruyucu bakım süresi atıl kalma süresine dahil edilmeyecektir. Firmanın yapacağı periyodik koruyucu bakım dolayısıyla oluşan arızalarda atıl kalma süresine dahil edilecektir. Cihazın atıl kalma süresi yıllık 120 saattir. Yıllık atıl kalma süresi içerisinde giderilemeyen arızalar için oluşan kurum zararı aşan süreler için söz konusu cihazın ihale bedelinin %0,3 (binde
3 ) olarak günlük tazmin edilecektir. Yıllık atıl kalma süresi, firmaya arıza bildiriminden 24 saat sonra başlayıp, resmi tatiller hariç haftanın 5 günü (Cumartesi, pazar hariç) günlük 8 saatten hesaplanacaktır. Atıl süreler saat cinsinden sayılacak, yarım (½) saatten kısa miktarlar ihmal edilecek, yarım saat ile bir (1) saat arasındaki miktarlar 1 (bir) saat kabul edilecektir. İdare, uygun gördüğü taktirde, garanti süresinin bitiminde yıllık servis ücreti yedek parça hariç cihazın teklif bedelinin %3’ünü (yüzde üç), yedek parça dahil (MR sistemi için) %6’sını (yüzde altı) geçmeyecektir. Cihaza ait_yedek parçaları Türk Lirası, Dolar veya Euro cinsinden on yıl süre ile vereceğini belirten fiyat listesi ihalede verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından 20.08.2014 tarihli Zeyilname’yle ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.21’inci maddesindeki MR cihazının yıllık atıl kalma süresi içerisinde giderilemeyen arızaların giderilinceye kadar yedek bir MR cihazı kullanılmak üzere idareye teslim edilmesi düzenlemesinin kaldırıldığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının anılan yönden yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 34.2’nci maddesinde “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin…53(yazıyla) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi ile söz konusu maddeye ait 53 no.lu dipnotta ise “İdare, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin onbinde birden az, yüzde ikisinden fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 20.08.2014 tarihli Zeyilname’yle ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.21’inci maddesinde MR cihazının yıllık atıl kalma süresi içerisinde giderilemeyen arızalarıyla oluşan idare zararı için aşan süreler dikkate alınarak söz konusu cihazın sözleşme bedelinin %0,3’ünün yükleniciden günlük tazmin edileceği düzenlemesinin getirildiği görülmüştür. Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 34.2’nci maddesinin 53 no’lu dipnotundaki malın teslimindeki gecikme cezasının da günlük sözleşme bedelinin %0,01-%2 oranı aralığında olduğu, ayrıca sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde tıbbi cihazların süresi içerisinde giderilemeyen arızaların bir taraftan sağlık hizmetlerinin etkin ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesini engellediği, diğer taraftan hastanelerin maddi kayıplara uğramasına yol açtığı da dikkate alındığında, ilgili Teknik Şartname maddesindeki tazmin oranının belirlenmesinin mevzuat çerçevesinde MR cihazına ait işlerin sağlıklı yürütülmesi amacıyla idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının anılan yönden yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından 20.08.2014 tarihli Zeyilname’yle değiştirilen ihalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.21’inci maddesiyle MR cihazına ait yedek parçaları Türk Lirası, Dolar veya Euro cinsinden ücret karşılığında on yıl süre ile vereceğini belirten fiyat listesinin istekliler tarafından ihaleye sunulmasının istenildiği ve ilgili Teknik Şartname düzenlemesinde yüklenicinin MR cihazının bakımı ve onarımını yapmayı en az 8 (sekiz) yıl süreyle garanti etmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Tıbbi cihazların üretiminin yüksek teknoloji gerektirmesi ve yedek parçalarının başka teşebbüslerce üretiminin zor olması sebebiyle bu cihazların yedek parçaları ve servis hizmetlerinin ikamesinde zorluklar bulunmakta ve tıbbi cihazların garanti sürelerinin bitiminden sonraki süreçte yedek parça ile servisin fiyatlandırılmasında yüksek ücretler sebebiyle sorunlar yaşanabilmektedir. Bu nedenle, idarelerce alımın niteliği esas alınarak garanti ve satış sonrası yedek parçanın sağlanmasına yönelik olarak ihale dokümanında düzenleme yapılabildiğinden, ihale konusu alımı yapılacak MR cihazına ait garanti süresinin bitiminden sonraki iki yıla kadar bu cihazın yedek parçalarının Türk Lirası, Dolar veya Euro cinsinden ücret karşılığında verileceğine dair fiyat listesinin isteklilerden ihaleye sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının anılan yönden yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda anılan gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

20.08.2014 tarihli Zeyilname’den önce ihalenin 1’inci kalemine (Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazı Alımı) ait Teknik Şartname’nin 3.26’ncı maddesinde “Yüklenici,Afyon Kocatepe Üniversitesi Uygulama Araştırma Hastanesi İdaresince belirleyeceği personeli, cihazın temel seviyede periyodik bakım, onarım ve kalibrasyonunu yapabilecek nitelikte, üretici firma tarafından verilen standart teknik servis eğitimini vermekle yükümlüdür. Bu eğitim ile ilgili tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak ve eğitim sonunda üretici firmadan onaylı teknik servis eğitim sertifikası verilecektir. Söz konusu bu teknik servis eğitimi cihazın kesin kabulünden önce tamamlanmış olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine 20.08.2014 tarihli Zeyilname’yle değiştirilen ihale 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 3.26’ncı maddesinde “Yüklenici, Afyon Kocatepe Üniversitesi Uygulama Araştırma Hastanesi İdaresinin belirleyeceği personeli, cihazın arızalı durumlarında ilk müdahaleyi yaparak, firma yetkili servisine gerekli arıza parametrelerini bildirebilecek şekilde teknik servis eğitimini vermekle yükümlüdür.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddia konusu talebinin idare tarafından karşılandığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “4.1. Gerekli tamir, koruyucu bakım ve kalibrasyon hizmetlerinin zamanında, doğru ve usulüne uygun olarak satıcı firma bünyesinde bulunduğu ve/veya anlaşmalı olduğu yetkili, eğitimli ve ehil teknik elemanları vasıtasıyla verebileceğini açıklamak ve belgelemek zorunluluğu bulunmaktadır. Garanti sonrası firmaya arıza bildiriminde 48 saat içerisinde müdahale edilecektir. Garanti sonrası parça temini kurumun fiyat onayına müteakip yurtiçinde 3 gün, yurtdışı parça temininde 10 gün geçmeyecektir. Bakım anlaşması yapılır ise tüm hizmetler için garanti kapsamındaki hükümler geçerlidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin 1’inci kalemine ait Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde ihale konusu alımı yapılacak MR cihazının garantisi sonrasındaki arızasının yükleniciye bildiriminde 48 saat içerisinde müdahalenin yapılacağı ve bu cihazın garantisi sonrası parça temininin ise idarenin fiyat onayına müteakip yurtiçinden 3 günü, yurtdışından ise 10 günü geçmeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından mesai gün ve saatleri haricindeki zamanlarda MR cihazının arızasının yükleniciye bildirilmesi hususu ile ithalatı kısıtlı veya özel izne tabi olan MR cihazı yedek parçasının yurtdışından temininde süre uzatılmasına ilişkin ihale dokümanında özel bir düzenlemeye gidilmemesi hususunda idare tarafından ihtiyaçların zamanında karşılanması ve MR cihazıyla yapılacak hizmetlerin aksamamasının amaçlandığı anlaşıldığından, anılan hususlara ilişkin idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesinde “Malın tamir süresi en fazla 3 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının 5 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” düzenlemesi,

Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.7.2.1’inci maddesinde “Malın tamir süresi en fazla …32 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının …33 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı İdareye tahsis eder.” düzenlemesi, anılan maddenin 32 no’lu dipnotunda “İdare tarafından birden fazla mala ilişkin farklı süreler öngörülmesi durumunda maddede parantez içerisinde farklı süreler yazılması mümkündür.” düzenlemesi, 33 no’lu dipnotunda ise “İdare, alımın niteliğini esas alarak uygun bir süre belirleyecektir. İdare, tarafından birden fazla mala ilişkin farklı süreler öngörülmesi durumunda maddede parantez içerisinde farklı süreler yazılması mümkündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanındaki Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.2.1’inci maddesiyle ihale konusu alımı yapılacak cihazların tamir süresinin en fazla 3 iş günü, bu cihazların arızasının 5 iş günü içerisinde giderilememesi halinde ise tamir süresinin sonuna kadar benzer özelliklere sahip cihazların idareye tahsis edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeye ilişkin Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de idarenin ihale konusu alımın niteliğini esas alarak uygun bir süre takdir edebileceğinin belirtildiği, diğer taraftan arızanın bu sürede giderilmemesi halinde takdiren yükleniciye tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir cihazın idareye tahsis edilmesi ile ihtiyacın uygun zaman ve şartlarda karşılanmasının idare tarafından planlandığı, ayrıca satın alınacak cihazların arızasız çalışması veya belirlenen süre içerisinde hizmete alınması durumunda yüklenicinin bu hususta herhangi bir yaptırım ile karşılaşmayacağı, dolayısı ile ihale dokümanında yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki Sözleşme Tasarısı’nın 34.2’nci maddesinde “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi,

Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 34.2’nci maddesinde “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin…53(yazıyla) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi ile söz konusu maddeye ait 53 no’lu dipnotta ise “İdare, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin onbinde birden az, yüzde ikisinden fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarı’sında gecikilen her takvim günü için, uygulanacak günlük ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’i şeklinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Anılan Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotunda, idarelerin günlük gecikme cezaları için ön görülecek en yüksek gecikme cezası oranının %2 en düşük oranın ise %0,01 olduğu, belirtilen minimum oranın altında ve maksimum oranın üstünde olmamak koşulu ile öngörülecek günlük ceza oranlarının idarelerin takdirine bırakıldığı, idarenin takdiren öngördüğü %1’lik günlük ceza oranının, dipnotta belirtilen sınırlar dahilinde olduğu görüldüğünden bu konuya ilişkin idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1’inci kaleminin iptali gerekmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinde şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedeli “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası” şeklinde belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru konusu kalem bakımından 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 6.000,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.000,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci kaleminin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi