KİK Kararı: 2014/UM.III-3356

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/066
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 09.10.2014
Karar No : 2014/UM.III-3356
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Yücel Elektrik Elektronik Otomotiv İnşaat Turizm San. Tic. Ltd. Şti.,

Armağan Evler Mah. Samanyolu Cad. No: 24 Çakmak Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüİdari İşler Dairesi Başkanlığı,

Söğütözü Mah. 2176. Sok. No: 25 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/95496İhale Kayıt Numaralı “Donanım ve Yazıcı Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İdari İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 09.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Donanım ve Yazıcı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yücel Elektrik Elektronik Otomotiv İnşaat Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin 29.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.09.2014 tarih ve 30720 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2752 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de “FCC Class B” ve “GS” belgeleri ile “EPEAT Gold Uyumluluğu” kriterinin yeterlik kriteri olarak öngörülmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu,

2)Teknik Şartname’nin muhtelif maddelerinde düzenlenen ve alıma konu donanım sistemini teşkil eden masaüstü bilgisayar monitorü– dizüstü bilgisayar, anakart, kasa, klavye ve mouse gibi bileşenlerin aynı marka olması kriteri ile aynı Şartname’nin 1.8’inci maddesinde yönetim yazılımı için öngörülen “masaüstü bilgisayar üreticisi tarafından geliştirilmiş olma” ve 2.10.1’inci maddesinde optik sürücü için öngörülen “kasa üzerine sonradan monte edilmiş olmama” kriterlerinin fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait ilanın 4.3.3.1’inci maddesinin 2’nci alt maddesinde FCC Class B ve GS belgelerinin, aynı maddenin 3’üncü alt maddesinde ise EPEAT Gold ve EPEAT uyumluluğunu gösteren internet çıktılarının tekliflerle birlikte sunulacağı düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin a bendinde, ilana yönelik başvurularda sürelerin ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; ihale dokümanının ilana yansımış hükümlerinden olan “FCC Class B ve GS belgeleri ile EPEAT Gold ve EPEAT uyumluluğunu gösteren internet çıktılarının yeterlik belgesi olarak öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak en geç ilanın yayımlanma tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerinde (en geç 22.08.2014 tarihinde) idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 1.7’nci maddesinde; “Masaüstü bilgisayarın kasası, ana kartı, ekranı, klavye ve mouse aynı marka olacaktır…Yapıştırma ve/veya sonradan etiket yapıştırılmış kasa, ana kart, ekran klavye ve mouse kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı Şartname’nin 1.9’uncu maddesinin; “Teklif edilen masaüstü bilgisayarı oluşturan parçalar bilgisayar üreticisi tarafından üretilmiş ya da bilgisayar üreticisinin ürün koduna sahip olmadır.” şeklinde düzenlendiği, 2.10’uncu maddesinin ise “Optik sürücü en az 8X hızında DVD okuyacak ve yazacak dahili DVD-RW olacaktır. Sonradan kasanın üzerine monte edilmiş optik sürücüler kabul edilmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise, teknik şartnamelerde yer verilen ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda bahsi geçen ilkelerin tamamı, 4734 sayılı Kanun kapsamında çıkılan ihalelerde gözetilmek ve esas alınmak durumundadır. Diğer taraftan, bu ilkelerin işaret ettiği durum ve sonuçların mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olmayacağı açıktır. Örneğin, fonksiyonelliği ve verimliliği sağlamak adına yapılan düzenlemeler kimi zaman katılımı ve/veya rekabeti daraltabilecektir. Bunun gibi, bazı durumlarda, tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasını gözetmek, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması amacından taviz verilmesini gerekli kılabilecektir. Demek ki, bazı hallerde, temel ilkeler birbirileri için kısıt oluşturmakta, yani bütün ilkelerin aynı anda, tüm boyutlarıyla ve kusursuz biçimde kendilerini gerçekleştirme imkânı bulunmamaktadır. O hâlde, bahse konu ilkeler birbirilerini zorunlu olarak karşılıklı-dışlamadıkça, bunların ‘en iyi bileşimi’ tercih edilmeli, örneğin fonksiyonellik ve verimliliği sağlamaya dönük kararlar alınırken, fırsat eşitliği ilkesi olabildiğince gözetilmeli, ya da fırsat eşitliğini sağlamaya dönük kararlar alınırken, fonksiyonellik ve verimlilikten en az tavizler verilmeli, diğer bir ifadeyle, ne katılımı arttırmak adına idareler ihtiyacı karşılamayan tercihlere zorlanmalı ne de icap etmedikçe katı teknik yeterlik kriterleriyle alternatif çözümler dışlanmalıdır.

Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname düzenlemelerinin de bu bağlamada ele alınması gerekir. Buna göre, ihtiyacının tespiti noktasında takdir yetkisi bulunan idarenin Teknik Şartname’deki söz konusu tasarrufunun fırsat eşitliği ve rekabeti doğrudan ve mutlak olarak engellemediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “Teknik şartnamenin muhtelif maddelerinde düzenlenen ve alıma konu donanım sistemini teşkil eden masaüstü bilgisayar monitorü– dizüstü bilgisayar, anakart, kasa, klavye ve mouse gibi bileşenlerin aynı marka olması kriteri ile aynı şartnamenin 1.8 inci maddesinde yönetim yazılımı için öngörülen “masaüstü bilgisayar üreticisi tarafından geliştirilmiş olma” ve 2.10.1 inci maddesinde optik sürücü için öngörülen “kasa üzerine sonradan monte edilmiş olmama” kriterlerinin fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı” şeklinde belirtilen ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Teknik şartnamenin 1.7 inci maddesinde; “Masaüstü bilgisayarın kasası, ana kartı, ekranı, klavye ve mouse aynı marka olacaktır…Yapıştırma ve/veya sonradan etiket yapıştırılmış kasa, ana kart, ekran klavye ve mouse kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı şartnamenin 1.9 uncu maddesinin; “Teklif edilen masaüstü bilgisayarı oluşturan parçalar bilgisayar üreticisi tarafından üretilmiş ya da bilgisayar üreticisinin ürün koduna sahip olmadır.” şeklinde düzenlendiği, 2.10 uncu maddesinin ise “Optik sürücü en az 8X hızında DVD okuyacak ve yazacak dahili DVD-RW olacaktır. Sonradan kasanın üzerine monte edilmiş optik sürücüler kabul edilmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’ nci maddesinde ise, teknik şartnamelerde yer verilen ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda bahsi geçen ilkelerin tamamı, 4734 sayılı Kanun kapsamında çıkılan ihalelerde gözetilmek ve esas alınmak durumundadır. Diğer taraftan, bu ilkelerin işaret ettiği durum ve sonuçların mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olmayacağı açıktır. Örneğin, fonksiyonelliği ve verimliliği sağlamak adına yapılan düzenlemeler kimi zaman katılımı ve/veya rekabeti daraltabilecektir. Bunun gibi, bazı durumlarda, tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasını gözetmek, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması amacından taviz verilmesini gerekli kılabilecektir. Demek ki, bazı hallerde, temel ilkeler birbirileri için kısıt oluşturmakta, yani bütün ilkelerin aynı anda, tüm boyutlarıyla ve kusursuz biçimde kendilerini gerçekleştirme imkânı bulunmamaktadır. O hâlde, bahse konu ilkeler birbirilerini zorunlu olarak karşılıklı-dışlamadıkça, bunların ‘en iyi bileşimi’ tercih edilmeli, örneğin fonksiyonellik ve verimliliği sağlamaya dönük kararlar alınırken, fırsat eşitliği ilkesi olabildiğince gözetilmeli, ya da fırsat eşitliğini sağlamaya dönük kararlar alınırken, fonksiyonellik ve verimlilikten en az tavizler verilmeli, diğer bir ifadeyle, ne katılımı arttırmak adına idareler ihtiyacı karşılamayan tercihlere zorlanmalı ne de icap etmedikçe katı teknik yeterlik kriterleriyle alternatif çözümler dışlanmalıdır.

Nitekim bu hususta idarelere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Maliyesinin Temel İlkeleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “…Kamu malî yönetimi ekonomik, malî ve sosyal etkinliği birlikte sağlayacak şekilde kamusal tercihlerin oluşması için gerekli ortamı yaratır. Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır…” denilerek, en uygun fayda-maliyet bileşimi tercihini yapma ödevi verilmiştir.

Aşağıdaki tabloda en iyi bileşimler örneklendirilmiştir:

Fonksiyonellik

Fırsat Eşitliği (Katılım)

Düşük

Yüksek

Yüksek

?

II. Bölge

(Yüksek Kalite- Yüksek Maliyet)

I. Bölge

(Yüksek Kalite-Düşük Maliyet)

Düşük

III. Bölge

(Düşük Kalite- Yüksek Maliyet)

IV. Bölge

(Düşük Kalite-Düşük Maliyet)

I. Bölge, kamu kaynaklarının kullanımında mutlak etkinlik bölgesidir. Buna mukabil III. Bölgede mutlak etkinsizlik, II ve IV. bölgelerde ise nispi etkinsizlik söz konusudur. (II. Bölgenin uç durumu olan A noktası ihtiyacın tek kaynaktan karşılanabildiği doğrudan temini temsil etmektedir ve burada fırsat eşitliği tamamen dışlanmaktadır.)

Bilindiği üzere ihale, eksik rekabet piyasalarından alım yapan idarelerin alımları öncesinde hakkında eksik bilgi sahibi oldukları piyasa fiyat seviyesinin belirlenmesi ve eşanlı olarak alımın yapılması için kullanılan bir piyasa değerleme yöntemi ve kaynak tahsisi yöntemidir. Alım öncesinde var olan bahse konu fiyat belirsizliği, ürün farklılaştırmasının bulunduğu (aynı satıcının farklı kalite seviyelerinde birden fazla ürünü farklı fiyatlardan satışa çıkardığı) piyasalarda, en iyi fiyat/kalite oranına sahip ürün seçiminde de belirsizliğe yol açmaktadır. İşbu fiyat belirsizliği ve ürün farklılaştırılmasının varlığı, idarelerin neden başlangıç durumu itibariyle etkinsizlik bölgelerinde (II-III-IV) yer aldıklarını açıklamaktadır. Harcama mevzuatının temel ilkeleri, idarelerin alım kararlarında başlangıçtaki belirsizliğin birtakım enstrümanlarla azaltılıp yukarıda gösterilen oklar yönlerinde hareket ederek etkin kamusal tercihlere ulaşmalarını emretmektedir. Bu amaca matuf olarak, henüz doküman oluşturma aşamasında gerekli fayda-maliyet analizleri yapılarak harcama etkinliğini arttıracak enstrümanlara (alım yöntemi, yeterlik kriterleri, alternatif teklif müessesi, fiyat dışı unsurların sonuç kriteri olarak tercih edilmesi vb. gibi) başvurulması gerekmektedir. Aksi takdirde, örneğin, ihtiyacın herhangi bir alternatif çözümle karşılanmasının mümkün olmaması durumları hariç olmak üzere, fonksiyonelliği sağlamaya dönük bir özelliğin fiyat dışı unsur olarak tercih edilmek yerine bir teknik kriter olarak öngörülmesi, ihaleye katılımda nispi bir giriş engeli yerine mutlak bir engelin ihdas edilmesi anlamına gelecek ve böyle bir orantısızlık, tipik bir amaç-araç uyumsuzluğu olarak 4734 sayılı Kanun’un ana planı ve temel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.

Uyuşmazlığa konu teknik şartname düzenlemelerinde de bu şekilde bir araç-amaç uyumsuzluğunun var olduğu açıktır. Alıma konu donanım-yazılım sistemini teşkil eden alt parçalar arasındaki uyum ‘gerek ve yeter şart olması’ yönüyle teknik yeterlik kriteri olarak öngörülebilir, ne var ki, gerek ve yeter şart olmanın ötesinde olan ‘aynı üretici tarafından üretilmiş olma’ koşulunun yeterlik kriteri olarak belirlenmesi, böyle bir düzenlemeden beklenen faydayla orantısız bir biçimde ihaleye mutlak katılım engeli oluşturduğundan, söz konusu düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu bu nedenle de “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin ikinci iddiası kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi