KİK Kararı: 2014/UM.III-1950

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/029
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 30.04.2014
Karar No : 2014/UM.III-1950
BAŞVURU SAHİBİ:
Ser-Med Tıbbi Cihazlar İth.İhr.Paz.San. Ve Tic.Ltd.Şti., CEVİZLİ MAH. KARABÜK CAD. NO : 24 KAT : 1 BÜRO: 2-3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Göğüs Hastalıkları Hastanesi-Yedikule Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Kazlı Çeşme Mah. Belgrad Kapı Yolu Cad. No: 1 34760 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/16442 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı İmmünhistokimyasal Boyama Cihazı İçin Üniversal Kit Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.02.2014tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Kit Karşılığı İmmünhistokimyasal Boyama Cihazı İçin Üniversal Kit Alımı” ihalesine ilişkin olarak, başvuru sahibince 21.03.2014tarih ve 10074sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2014tarihli dilekçe ile doğrudan Kurumumuza itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1223sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Tekliflerinin, Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde belirtilen kullanılacak cihazın özelliğine ilişkin koşulları taşımadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmasının mevzuata uygun olmadığı, bu durumun İdari Şartname’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif fiyatların en düşük olanıdır ibaresi ile de ters düştüğü,

2. Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde cihazın özelliğini tanımlayan ifadelerin net bir açıklama içermediği, söz konusu maddenin kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek şekilde yorumlanması durumunda istenilen şartların sadece ihale üzerinde bırakılan firma tarafından karşılanması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun da ihale dokümanında tek bir marka, modelin işaret edilmesine neden olarak rekabet koşullarını engellemiş olacağı,

3. Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine bakıldığında ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif etmiş olduğu cihazın bu maddede belirtilmekte olan şartları taşımadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalesi yapılan işinYedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin Kit Karşılığı İmmünhistokimyasal Boyama Cihazı alımı işi olduğu, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile yapıldığı, buna ilişkin olarak 11.02.2014 tarihinde 3 firmaya doküman satın almaya ve teklif vermeye davet yazısının elden teslim edildiği, sonrasında 3 firmanın doküman satın aldığı, ihaleye 2 firmanın teklif verdiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında geçerli kabul edilen 2 tekliften ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ser-Med Tıbbi Cih. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, ikinci avantajlı teklif sahibi olarak da Roche Diagnostics Turkey Anonim Şirketi’nin tespit edildiği, bu karar üzerine Roche Diagnostics Turkey Anonim Şirketi tarafından 10.03.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin yapılan başvuruyu uygun bularak Ser-Med Tıbbi Cih. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verdiği ve ihaleyi Roche Diagnostics Turkey Anonim Şirketi üzerinde bıraktığı, idare tarafından alınan bu kararı uygun bulmayan Ser-Med Tıbbi Cih. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 21.03.2014 tarihinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İdarenin Roche Diagnostics Turkey Anonim Şirketi’nin şikâyet başvurusu üzerine aldığı ve başvuru sahibine gönderdiği 17.03.2014 tarih ve 1256 sayılı karar yazısında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin, teklif edilen Leica Bond Max marka cihazın Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde istenilen “ tüm lam yüzeyinin homojen şekilde boyanabilmesi ” şartını karşılamadığının Kamu İhale Kurulu’nca verilen 10.07.2013 tarih ve 2013/UM.III-2870 sayılı kararında belirtilmiş olması şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.5.6. 1-İstekliler teklif ettikleri cihaz ve kitlerin idaremiz tarafından hazırlanan teknik şartnameye uygunluğunu gösteren kalem kalem ?Teknik Şartname Uygunluk Belgesi? sunulacaktır.2-Cihaz ve kitlerin teknik özelliklerinin gösteren katalog, doküman vb. belgeler sunacaklardır.” düzenlemesine,

İmmünhistokimyasal Boyama Cihazı’na ilişkin olarak Teknik Şartnamesi'nin B bölümünün 132’üncü maddesinde “ Cihaz her bir lam için en az 100ul en fazla 150ul kadar reagent kullanmalı, aynı zamanda farklı doku tipleri ve boyutları için bu miktarı tüm lam yüzeyine homojen şekilde yayabilmelidir. Lam yüzeyindeki doku boyotu, yeri, parça sayısı bu miktarı değiştirmemelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

...” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi uyarınca teklif edilen malın Teknik Şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla idarelerce numune istenilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu ihalede idare tarafından numune sunulmasına yönelik bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Yine anılan Yönetmelik’te katalog ve doküman gibi belgelerin istenebileceği belirtilmiş, bu düzenlemeye ilişkin olarak İdari Şartname’de cihaz ve kitlerin özelliklerine ilişkin katalog, doküman vb. belgelerin sunulacağı düzenlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Ser-Med Tıbbi Cih. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında cihazın özelliklerinin tespiti için gerekli olan katalog ve doküman gibi belgelerin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde katalog ve doküman gibi belgeler üzerinden yapılması gerekmekle birlikte, inceleme konusu ihalede, başvuru sahibi Ser-Med Tıbbi Cih. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin katalog ya da benzeri doküman sunulmamış olması nedeniyle teklif edilen cihazın şikâyet konusu özelliği karşılayıp karşılamadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde katalog, doküman vb. belgelerin sunulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlendiği görülmekle birlikte, başvuru sahibinin teklifinin ihale dokümanına uygun olarak sunulmadığı ve bu durumun da şikâyet konusu hususlara ilişkin inceleme olanağını ortadan kaldırdığı anlaşıldığından, idarenin değerlendirmesinin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Birinci iddia kapsamında yapılan inceleme neticesinde yeterlik kriterinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanına uygun teklif sunmadığı, bu durumun mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması, dolayısıyla da ihalenin üzerinde bırakılma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine uygun teklif vermediği ve ihalenin rekabet ortamı oluşmadan gerçekleştirildiği iddiaları açısından herhangi bir hak kaybının/zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik’in “Şikâyet ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler yeterlik başvurularının veya tekliflerinin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü gereğince söz konusu iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği “2) Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde cihazın özelliğini tanımlayan ifadelerin net bir açıklama içermediği, söz konusu maddenin kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek şekilde yorumlanması durumunda istenilen şartların sadece ihale üzerinde bırakılan firma tarafından karşılanması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun da ihale dokümanında tek bir marka, modelin işaret edilmesine neden olarak rekabet koşullarını engellemiş olacağı,

3) Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine bakıldığında ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif etmiş olduğu cihazın bu maddede belirtilmekte olan şartları taşımadığı” şeklinde belirttiği ikinci ve üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, birinci iddia kapsamında yapılan inceleme neticesinde yeterlik kriterinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanına uygun teklif sunmadığı, bu durumun mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması, dolayısıyla da ihalenin üzerinde bırakılma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine uygun teklif vermediği ve ihalenin rekabet ortamı oluşmadan gerçekleştirildiği iddiaları açısından herhangi bir hak kaybının/zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuna, Teknik Şartname düzenlemesinin hatalı yorumlanmasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ayrıca hatalı yorumun istenilen koşulu sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin sağladığı sonucunu doğurduğuna, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazında Teknik Şartnameyi karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci ve üçüncü iddialarının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi