KİK Kararı: 2014/UM.III-1582

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/024
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 02.04.2014
Karar No : 2014/UM.III-1582
BAŞVURU SAHİBİ:
Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbı Ürünler Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, 1450. SOK. ULUSOY PLAZA KAT:7 NO:9/26-27 ÇUKURAMBAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Dışkapı Yıldırım Beyazıt E.A. Hst.Etlik Semt.Pol. Yeni Etlik Cad. ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/2301 İhale Kayıt Numaralı "69 Kalem Acil Servi Ve Nefroloji Sarf Malzeme Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “69 Kalem Acil Servis ve Nefroloji Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Novaren Sağlık Hizm. Tıbbı Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.02.2014tarih ve 7259sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/914sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 58, 59, 60, 61 ve 62’nci kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’nin sadece belirli firmaların ihaleye katılabileceği şekilde düzenlenmesinin rekabeti engellediği, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “ Membranlar biyouyumlu, sentetik (polyamix, helixone, rexbrane, polinefron, alfapolisülfan) olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak söz konusu membran materyallerin belirli firmaların ticari markası olduğu, “polyamix”in Gambro firmasının kullandığı poliamid membran materyalinin; “helixone”un Fresenius firmasının kullandığı polisülfon membran materyalinin; “rexbrane”ın Asahi firmasının kullandığı polisülfon membran materyalinin; “polinefron”un Nipro firmasının kullandığı polietersülfon membran materyalinin ve “alfapolisülfan”ın Braun firmasının kullandığı polisülfon membran materyalinin ticari ismi olduğu, belirtilen membran materyalleri ile sadece adı geçen firmaların markalarının ihaleye katılabildiği ve avantajlı konumda olduğu, ancak Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 09.01.2009 tarihli 965 sayılı 2009/01 No’lu Genelgesi’nin 1’inci maddesinde “ Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz mebranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “mebran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır.” açıklamasının yer aldığı, kendilerinin Purifier marka diyalizör ile ihaleye iştirak edemediği, 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi gereğince Teknik Şartname’de belli bir marka veya ürünün belirtilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur… ” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. ” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 69 Kalem Acil Servis ve Nefroloji Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

Birliğe bağlı sağlık tesislerinin ihtiyacını karşılamak üzere 69 Kalem Acil Servis ve Nefroloji Sarf Malzeme Alımı… ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde 19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 69’dur. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir.

İstekliler tüm kalemlere kısmi teklif verebileceklerdir.” düzenlemesi,

İhalenin 58, 59, 60, 61 ve 62’nci kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “ Membranlar biyouyumlu, sentetik (polyamix, helixone, rexbrane, polinefron, alfapolisülfan) olmalıdır.” düzenlemesi,

Diğer yandan, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün “ Diyaliz Membran Şartnameleri ” konulu, 09.01.2009 tarihli 965 sayılı 2009/01 No’lu Genelgesi’nin 1’inci maddesinde “ Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz mebranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “mebran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, şikâyete konu ihalenin 69 kalem acil servis ve nefroloji sarf malzemesi alımı olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin şikâyete konu kısımlarının;

A1

B2

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

58

Dializör Hıgh-Flux 1,3-1,5 m²

Adet

3.500

59

Dializör Hıgh-Flux 1,6-1,8 m²

Adet

7.000

60

Dializör Low-Flux 1,0-1,2 m²

Adet

500

61

Dializör Low-Flux 1,6-1,8 m²

Adet

7.900

62

Dializör Low-Flux 1,9-2,1 m²

Adet

1.000

olduğu, toplam 49 adet ihale dokümanının satın alındığı, 19.02.2014 tarihinde yapılan ihalenin şikâyete konu kalemleri için 3 isteklinin teklif verdiği, Gün Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürünlerin markasının B. Braun; Ece Tıbbi Ür. ve Sis. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürünlerin markasının Fresenius; Dial Medikal Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürünlerin markasının Nipro olduğu, ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu membran materyallerin belirli firmaların ticari markası olduğu, belirtilen membran materyalleri ile sadece bazı firmaların markalarının ihaleye katılabildiği, Teknik Şartname’de belli bir marka veya ürünün belirtilemeyeceği yönündeki iddiaları ile ilgili olarak 14.03.2014 tarihli ve 648 sayılı yazı ile “1) Teknik Şartname’de “polyamix, helixone, rexbrane, polinefron, alfapolisülfan” olarak belirtilen membran materyallerin belirli firmaların ticari markası olup olmadığı,

2) Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinin “Diyaliz Membran Şartnameleri” konulu 2009/01 No’lu Genelge’ye uygun olup olmadığı” hususlarında Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden görüş istenilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 20.03.2014 tarihli ve 2014.5376.53/045.01 sayılı cevabi yazısında “… İhale şartnamesinde belirtilen rexbrane, helixone, polyamix gibi membran çeşitleri sentetik olmakla birlikte, sentetik bir özelliği değil membranın yapısal bir niteliğini belirtmekledir ve bu özellik itibariyle her biri bir firmada mevcuttur.

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan “Diyaliz Membran Şartnameleri” isimli 09.01.2009 tarihli ve 965 sayılı Genelge hükümleri uyarınca, ilgili Genelge’nin ilk maddesinde “Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz mebranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “mebran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır.” denilmektedir.

Bahse konu şartnamede, en az 5 firmanın bu ürünlere sahip olduğu ve rekabetin önünde bir engel olmadığı görülse de sentetik membran materyallerini değil de membranların yapısal özelliklerini belirtmesi ve tüm sentetik içerikli membran materyallerini kapsamaması nedeniyle, bahse konu Genelge hükümlerine tam olarak uymadığı hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.” denilmektedir.

Söz konusu görüşte yer verilen tespitler esas alındığında, ihalenin 58, 59, 60, 61 ve 62’nci kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer verilen rexbrane, helixone, polyamix gibi membran çeşitlerinin sentetik bir özelliği değil membranın yapısal bir niteliğini belirttiği ve her bir membran çeşidinin bir firmada mevcut olduğu, bu nedenle Teknik Şartname’deki düzenlemenin, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün “ Diyaliz Membran Şartnameleri ” konulu, 09.01.2009 tarihli 965 sayılı Genelgesi’nin 1’inci maddesinde yer alan açıklamaya tam olarak uymadığı anlaşılmış olup söz konusu düzenlemenin bu şekliyle 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu 58, 59, 60, 61 ve 62’nci kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 4.292,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı (317.497,87 TL) dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 1.429,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 2.863,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 58, 59, 60, 61 ve 62’nci kalemlerinin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi