KİK Kararı: 2014/UM.III-1462

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/022
Gündem No : 85
Karar Tarihi : 19.03.2014
Karar No : 2014/UM.III-1462
BAŞVURU SAHİBİ:
Gnc Enerji Ve Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi (13.02.2014 Tarih ve 2014/M.K-69 sayılı Kurul Kararı), TOPÇULAR MAH. RAMİ KIŞLA CAD. NO : 58/62 YÖNTEM VAY TAŞ PLAZA KAT : 4 DAİRE 62 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Fatih Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Balabanağa Mahallesi Büyük Reşitpaşa Caddesi No:12 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/58509 İhale Kayıt Numaralı "Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Ve Uygulama Seti Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Fatih Bölgesi Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğitarafından 02.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama ve Uygulama Seti Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gnc Enerji ve Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 25.06.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2013 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 22.07.2013tarih ve 24189sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 19.08.2013 tarihli ve 2013/UM.III-3290 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Mahkemece verilen karar üzerine de Kurulun 13.02.2014 tarihli ve 2014/MK-69 sayılı kararıyla esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2663-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Kemoterapi çoklu uygulama setinin teknik özelliklerinde yer alan “kaset mekanizmalı” ibaresinin piyasada tek bir distribütör firma tarafından temin edilen markayı işaret ettiği, ürünün kaset mekanizması özelliğinin uluslararası patent koruması sebebiyle başka firmalar tarafından üretilemediği, dolayısıyla söz konusu düzenlenmenin zeyilname ile değiştirilmesi, aksi takdirde ihalenin “ilaç hazırlama seti” kalemine katılamayacaklarından işin kısmi teklife açılması gerektiği,

2 ) Teknik Şartname’nin “Tam Otomatik (Robotik) Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti Özellikleri” başlıklı (C) bölümünün 2’nci maddesinin zeyilname ile “Setin içerisinde sitotoksik uyarı etiketi bulunmalıdır veya set haricinde yeteri kadar verilecektir.” şeklinde değiştirildiği, söz konusu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinde yer alan “Setin içerisinde sitotoksik uyarı etiketi bulunmalıdır.” düzenlemesi ile çelişki yarattığı,

3 ) Sözleşme Tasarısı’nın 10.3.1’inci maddesi ile 34 ve 35’inci maddelerinin birbirine aykırılık içerdiği,

4 ) Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı ve Kapsamı” başlıklı (B) bölümünün 2’nci maddesinin 07.06.2013 tarihli “Zeyilname 1” ile “Genel Sekreterliğimize bağlı Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Onkoloji kliniğinde kurulacak olan Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Ünitesi kurulacaktır. İstekliler robotik sistem kemoterapi ünitesinin kurulacağı alanı önceden görüp değerlendirmekle yükümlüdürler. Sözleşme imzalandıktan sonra işyeri teslimi yapılacak ve sistemlerin kurulumu ve çalışması için gerekli düzenlemeler yüklenici tarafından yerinde getirilecektir.” şeklinde değiştirildiği, bu düzenlemeye göre kurulacak alan ile kullanılacak malzemenin standardı açıkça belirtilmediğinden sağlıklı bir şekilde teklif vermelerinin mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

İstanbul Fatih Bölgesi Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği’nce 02.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama ve Uygulama Seti Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak, başvuru sahibi Gnc Enerji ve Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 25.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.07.2013 tarih ve 24189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kamu İhale Kurulu’nca alınan 19.08.2013 tarihli ve 2013/UM.III-3290 sayılı karar ile; “Başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli E:2013/1633 sayılı kararı ile söz konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla Kamu İhale Kurulu’nun 13.02.2014 tarihli ve 2014/MK-69 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 19.08.2013 tarihli ve 2013/UM.III-3290 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Onkolojik Uygulama Seti (Pompalı Çoklu Set) Özellikleri başlıklı (D) bölümünün 2’nci maddesinde “Kemoterapi uygulama pompa seti, kaset mekanizmalı olmalı ve bu kaset mekanizması bir pompalama odasına sahip olmalıdır. Kaset sıvı sızdırmaz özellikte olmalıdır. Setin kaset mekanizması 2 ml.’ye kadar havayı hapsedebilmeli ve bu sayede hastaya veya ortama hava gönderme ve kontaminasyon riski oluşturmamalıdır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi, anılan Şartname’nin ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Brans Kodu

Miktarı

1

Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti

Adet

Hematoloji ve onkoloji, kan bankası

162.500

2

Kemoterapi Çoklu Uygulama Seti

Adet

Hematoloji ve onkoloji sarf malzemeleri

105.845

tablosu yer almıştır.

Yapılan incelemede birim fiyat teklif almak suretiyle kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilen ihalede 9 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde bütün isteklilerin teklifinin geçerli olarak belirlendiği, ihalenin en düşük fiyat teklifi veren Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda 23.05.2011 tarihli ve 2011/UM.I-1725 sayılı Kurul kararına atıf yapılarak ilaç hazırlama ve uygulamanın bütünlük gerektirdiği, hazırlamada başlatılmış olan antiseptik koşulların sitotoksik ilacın transferi ve uygulaması esnasında da devam etmek zorunda olduğu, böylece çalışan ve çevre maruziyetinin kalmaması, aynı zamanda uygulamada hastaların olası bir cross-kontaminasyonunun önlenmesi gerektiği, bu sistem sayesinde bütünlüğün bozulmayacağı ifade edilmiştir.

2010/556538 İhale Kayıt Numaralı “2011 Yılı Onkoloji Birimi Sarf Karşılığı Çiftli İnfizyon Pompası Cihaz Temini” ihalesinde Alfa Teknik Tıp Elektronik Gıda San. Ltd. Şti. tarafından 13.01.2011 tarih ve 2434 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 23.05.2011 tarihli ve 2011/UM.I-1725 sayılı Kurul kararında;

“…Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının çözüme kavuşturulabilmesi amacıyla bir akademik kuruluştan görüş talep edilmiştir.

Bu kapsamda, ekinde itirazen şikayet dilekçesi, idarenin değerlendirmeleri ve teknik şartnamenin bulunduğu 02.02.2011 tarihli yazımız ile bir akademik kuruluştan;

…

5) Işıktan Korumalı Kemoterapi Çoklu İnfüzyon Pompa Seti ve Cihazı Teknik Şartnamesinin (5. Kalem) C bendinin;

2 nci alt bendine yer alan; “Pompa seti, kaset mekanizmalı olmalı ve bu kaset mekanizması bir pompalama odasına sahip olmalıdır. Kaset sıvı sızdırmaz özellikte olmalıdır. Setin kaset mekanizması 2 ml.’ye kadar havayı hapsedebilmeli ve bu sayede hastaya veya ortama hava gönderme ve kontaminasyon riski oluşturmamalıdır.”,

…

Düzenlemelerinde setin kasetli olmasının istenilmesinin ve bu hususa ilişkin başvuru sahibinin açıklamaları ile idarenin cevapları incelendiğinde bahse konu düzenlemelerin tek bir markayı işaret edip etmediği,

…

9) 5. Kalem Teknik Şartnamesinin Gerekçe (B) Bölümünde, sayılan kemoterapi hazırlama malzemeleri (1,2,3,4) ile pompa setinin (5) bir arada istenilmesini zorunlu kılan teknik ve tıbbi bir gerekliliğin bulunup bulunmadığı,

Hususları ile ilgili oluşturulacak gerekçeli görüşlerinin bildirilmesi istenmiştir. Anılan Kuruluşun 09.05.2011 tarih ve 23420 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2011 tarihli cevabi yazısında;

5 - Işıktan Korumalı Kemoterapi Çoklu İnfüzyon Pompa Seti vs Cihazı Teknik Şartnamesinin (5. Kalem) C Bendinin;

• 2 nci alt bendine yer alan; “Pompa seti. kaset mekanizmalı olmalı ve bu kaset mekanizması bir pompalama odasına sahip olmalıdır. Kaset sıvı sızdırmaz özellikte olmalıdır. Setin kaset mekanizması 2 ml. ye kadar havayı hapsedebilmek ve bu sayede hastaya veya ortama hava gönderme kontaminasyon riski oluşturmamalıdır.”

…

Burada kemoterapi uygulama pompa seti tarif edilmiştir. Toksik etkilere sahip antineoplastik ajanların kapalı sistemle ve doğru dozda uygulanması gerekmektedir, Kemoterapi uygulamalarında pompa setinde oluşabilecek hava, pompa seti hastanın damar yolundan ayrılmadan ve dış ortama ilaç akıtmaya gerek olmadan çıkarılabilmelidir. İlaç uygulamasının devamlılığı açısından oluşabilecek mikro düzeyde havanın depolanması özelliği kemoterapi seti için önemlidir. Kaset sistemi ile tarif edilen kapalı kemoterapi uygulama pompa seti özelliğidir. Kaset sistemi olmaksızın ezerek ve sağarak infüzyon yapan sistemlerde kemoterapi uygulamalarında hava oluşma durumu kaçınılmazdır ve dansitesi yüksek ilaçların gönderiminde sapmalar yaratmaktadır. Böylesi bir uygulama hastaya ciddi zararlar vereceği için kabul edilemez. Bu nedenle bu özellikler tek bir markayı işaret etmemekte ve fakat yapılacak çok riskli uygulama için elzem teknik özelliklerdir.

…

9- 5. Kalem Teknik Şartnamesinin Gerekçe (B) Bölümünde, sayılan kemoterapi hazırlama malzemeleri (1, 2, 3,
4 ) ile pompa setinin (5) bir arada istenilmesini zorunlu kılma sebebi kemoterapi hazırlama ve uygulama esnasında bu malzemelerin birlikte kullanılmasıdır. Bu malzemeler birbirlerinden bağımsız kullanılacak malzemelere değildir. Bu nedenle sadece bir kısmını temini bir anlam ifade etmemektedir. Bir bütün olarak temin edilmelidir.

Yukarıda belirtilmiş olan malzemeler, kemoterapi ilaçlarının güvenli bir şekilde hazırlanması ve uygulanmasında kullanılacağından bu malzemelerin kullanımına yönelik hazırlanan teknik şartnamenin uygun olduğuna karar verilmiştir.” değerlendirilmesinde bulunulmuştur.

…

Bu çerçevede, şikayete konu teknik kriterlere yönelik teknik görüş yazısında yer verilen değerlendirmeler ile ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği teknik şartnamede yer verilen düzenlemelerin belli bir marka ve modeli işaret edecek şekilde hazırlanmadığı ve öngörülen teknik özelliklerin gerek sistemi uygulayacak personelin gerekse de hastaların güvenliği açısından gerekli ve zorunlu özellikler olduğu, netice itibariyle belirlenen teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, rekabeti engelleyici hususlar içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_denilmiştir.

Yapılan incelemede Teknik Şartname’nin “Onkolojik Uygulama Seti (Pompalı Çoklu Set) Özellikleri başlıklı (D) bölümünün 2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin tek bir distribütör firma tarafından temin edilen markayı işaret edip etmediği yönünde değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olmakla birlikte, söz konusu düzenleme ile aynı içerikteki düzenlemeye ilişkin olarak Alfa Teknik Tıp Elektronik Gıda San. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurumca yapılan incelemede akademik bir kuruluştan 02.02.2011 tarihli yazı ile teknik görüş talebinde bulunulduğu anlaşıldığından, başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin benzer yöndeki iddiasına yönelik ayrıca teknik görüş istenilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kurumun 02.02.2011 tarihli yazısına istinaden gelen cevabi teknik görüş yazısında`` _“Pompa seti, kaset mekanizmalı olmalı ve bu kaset mekanizması bir pompalama odasına sahip olmalıdır. Kaset sıvı sızdırmaz özellikte olmalıdır. Setin kaset mekanizması 2 ml. ye kadar havayı hapsedebilmek ve bu sayede hastaya veya ortama hava gönderme kontaminasyon riski oluşturmamalıdır.”_`` düzenlemesinde kemoterapi uygulama pompa setinin tarif edildiği, toksik etkilere sahip antineoplastik ajanların kapalı sistemle ve doğru dozda uygulanması gerektiği, kemoterapi uygulamalarında pompa setinde oluşabilecek hava, pompa seti hastanın damar yolundan ayrılmadan ve dış ortama ilaç akıtmaya gerek olmadan çıkarılabilmesi gerektiği, ilaç uygulamasının devamlılığı açısından oluşabilecek mikro düzeyde havanın depolanması özelliğinin kemoterapi seti için önemli olduğu, kaset sistemi ile tarif edilenin kapalı kemoterapi uygulama pompa seti özelliği olduğu, kaset sistemi olmaksızın ezerek ve sağarak infüzyon yapan sistemlerde kemoterapi uygulamalarında hava oluşma durumunun kaçınılmaz olduğu, ve dansitesi yüksek ilaçların gönderiminde sapmalar yarattığı, böylesi bir uygulamanın hastaya ciddi zararlar vereceği, bu nedenle bu özellikler tek bir markayı işaret etmediği ve yapılacak çok riskli uygulama için elzem teknik özellikler olduğu, ayrıca kemoterapi hazırlama malzemeleri ile pompa setinin bir arada istenilmesini zorunlu kılma sebebinin kemoterapi hazırlama ve uygulama esnasında bu malzemelerin birlikte kullanılması olduğu, bu malzemelerin birbirlerinden bağımsız kullanılamayacağı, bu nedenle sadece bir kısmının temininin bir anlam ifade etmediği, bir bütün olarak temin edilmesi gerektiği bilgilerinin verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde;

_“_ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir._”_`` hükmü _,_

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında da _“_ Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.” hükmüyer almaktadır.

Buna göre ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Akademik kuruluş tarafından verilen teknik görüşte yer alan değerlendirme ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, Teknik Şartname’nin “Onkolojik Uygulama Seti (Pompalı Çoklu Set) Özellikleri başlıklı (D) bölümünün 2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin belli bir marka ve modeli işaret edecek şekilde hazırlanmadığı ve öngörülen teknik özelliklerin gerek sistemi uygulayacak personelin gerekse de hastaların güvenliği açısından gerekli ve zorunlu özellikler olduğu, ayrıca kemoterapi ilaç hazırlama seti ile kemoterapi çoklu uygulama setinin bir bütün olarak temin edilmesi gerektiği,netice itibariyle belirlenen teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, rekabeti engelleyici hususlar içermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “ 8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) İdari şartname

2) Teknik şartname

3) Sözleşme tasarısı

4) Yazılı açıklamalar

5)Zeyilnameler

8.3. Yukarıdaki belgelerin zeyilnameleri, ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

“Ambalajlama” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. …Set sterilizasyonu yapılmış tek bir paket halinde olmalı ve ürünün son kullanma tarihi paket üzerinde yazılı olmalıdır. Setin içerisinde sitotoksik uyarı etiketi bulunmalıdır…” düzenlemesi yer almıştır.

07.06.2013 tarihli Zeyilname 1 ile Teknik Şartname’nin “Tam Otomatik (Robotik) Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti Özellikleri” başlıklı (C) bölümünün 2’nci maddesinde yer alan “ Setin içerisinde sitotoksik uyarı etiketi bulunmalıdır.” düzenlemesinin “Setin içerisinde sitotoksik uyarı etiketi bulunmalıdır veya set haricinde yeteri kadar verilecektir.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesine göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında herhangi bir çelişki yaşandığında, belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Teknik Şartname’nin, Sözleşme Tasarısı’nın önünde bulunduğu, zeyilnamelerin de ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahip olduğu, bu durumda Teknik Şartname’nin Zeyilname 1 ile değişik “Tam Otomatik (Robotik) Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti Özellikleri” başlıklı (C) bölümünün 2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumun teklif vermeye engel olacak niteliğinin de olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.3. Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1. Sarf malzemeler idarelerin isteklerine bağlı olarak yükleniciye verilecek siparişler doğrultusunda ihtiyaca binaen peyder pey yapılacaktır. Yüklenici ihaleye konu olan malları, sipariş tarihinden itibaren ihtara gerek kalmaksızın 5 (Beş) takvim günü içinde siparişin verildiği idareye teslim edecektir.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.

“Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

35.1.1. İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

35.2. Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi

35.2.1. Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra, mücbir sebep halleri dışında, mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ve bunları kanıtlayan belge ya da kararlar ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

35.3. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih

35.3.1. Yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

hallerinde, İdare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, Yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 nci maddesi hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

35.4. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi

35.4.1. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme konusu işlere ilişkin hesap genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemeleri yer almıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemeleri incelendiğinde 10.3’üncü maddede siparişlerin ne zaman teslim edileceğinin düzenlendiği, buna göre sarf malzemelerin idarelerin isteklerine bağlı olarak yükleniciye verilecek siparişler doğrultusunda ihtiyaca binaen peyder pey teslim edileceği, yüklenicinin ihaleye konu olan malları, sipariş tarihinden itibaren ihtara gerek kalmaksızın 5 (beş) takvim günü içinde siparişin verildiği idareye teslim etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 34’üncü ve 35’inci maddede ise yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak ihaleye konu olan malları süresinde (sipariş tarihinden itibaren ihtara gerek kalmaksızın 5 (beş) takvim günü içinde) teslim etmemesi halinde uygulanacak yaptırımların düzenlendiği, söz konusu düzenlemeler arasında bir çelişki bulunmadığı, 34 ve 35’inci maddede yer alan düzenlemelerin Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı ve Kapsamı” başlıklı (B) bölümünün 2’nci maddesinin 07.06.2013 tarihli “Zeyilname 1” ile “Genel Sekreterliğimize bağlı Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Onkoloji kliniğinde kurulacak olan Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Ünitesi kurulacaktır. İstekliler robotik sistem kemoterapi ünitesinin kurulacağı alanı önceden görüp değerlendirmekle yükümlüdürler. Sözleşme imzalandıktan sonra işyeri teslimi yapılacak ve sistemlerin kurulumu ve çalışması için gerekli düzenlemeler yüklenici tarafından yerine getirilecektir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan düzenlemeye göre isteklilerin robotik sistem kemoterapi ünitesinin kurulacağı alanı önceden görüp değerlendirmekle yükümlü olduğu anlaşıldığından, ihale dokümanında ayrıca kurulacak alan ile kullanılacak malzemenin standardının açıkça belirtilmiş olmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi