KİK Kararı: 2014/UM.II-976

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/013
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 13.02.2014
Karar No : 2014/UM.II-976 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Boyut Medikal Optik Sağlık Kozmetik Tic. San. Ltd. Şti., ATATÜRK CAD. KAYIRCIK SOK. AKER İŞHANI KAT:3 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Gaziantep Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Kayaönü Mah. 42035 Nolu Cad. No:40 Şehitkâmil / Gaziantep (İpek Yolu Üzeri – Atatürk Kültür Ve Spor Merkezi Karşısı) 27060 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/123498 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 121 Kalem Toplu Göz Sarf, Üroloji Sarf, Diyaliz - Yara -Yanık Sarf Malzeme Ve Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gaziantep Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 121 Kalem Toplu Göz Sarf, Üroloji Sarf, Diyaliz - Yara -Yanık Sarf Malzeme ve Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Boyut Med. Opt. Sağ. Koz. Tic. San. Ltd. Şti.nin 02.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2014tarih ve 1802sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/319sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife açık ihalenin birinci kısmı için teklif ettikleri ve numune değerlendirmesi için idareye verdikleri 1,51 refraktif indekse sahip Zaraccom marka lensin, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan “…Refraktif indeksi 1.55 veya1.47 olmalıdır.” şeklindeki teknik kritere uymadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan Şartname maddesinde yer alan değerlerin alt ve üst değerler olarak kabul edilmesi ve teklif etmiş oldukları lensin refraktif değeri belirtilen aralıkta yer aldığından kabul edilmesi gerektiği, söz konusu Şartname maddesinde yer alan “veya” şeklindeki ibarenin bir anlatım bozukluğundan ibaret olduğu, aksinin kabulü halinde belirtilen Şartname maddesi sadece iki firmaya yönelik olacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği, netice itibari ile teklif etmiş oldukları ürünün Teknik Şartname’nin 2’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2. İhale ilanında ve İdari Şartname’de birinci kısma ilişkin alımın adının “Göz katlanabilir tek parçalı hidrofobik lens (disposable enjektör ile birlikte)” şeklinde ifade edildiği, alımın adından anlaşılacağı üzere teklif edilecek lens ile birlikte disposable enjektörün de teklif edilmesi ve numune sunulmasına ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca numune değerlendirmesi için disposable enjektörün de idareye tesliminin gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli EyeOn Med. Ltd. Şti.nin teklifi ve sunulan numune incelendiğinde enjektörün “ disposable” değil “reusable” enjektör olduğunun görüleceği, bu itibarla ihale dokümanına uygun teklif ve numune vermeyen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. a) İhalede adı geçen tüm kalemler için en az 1' er adet (Kg., Takım, Litre) numune verilecektir. Numuneler ihale tarih ve saatine kadar numune teslim tutanağı ile birlikte imza karşılığında satınalma servisine teslim edilecektir. İstekliler istenilen numunelerin her birini malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak bir liste halinde firma yetkilileri tarafından veya posta, kargo vb. yollarla teslim edeceklerdir. Katalog istenen ürünlerden ise ihale dosyasında orijinal katalogların sunulması gerekmektedir.

b) Belirtilen süre içerisinde numune göndermeyen firmaların numune ile ilgili teklifleri değerlendirilmeye alınmayacaktır. İsteklilerce teslim edilen numunelerin, ihale komisyonu teknik üyelerince teknik şartnamelerin tüm maddelerine göre değerlendirilmesi yapılacak olup, değerlendirme sonrası teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilen ürün/ürünler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kullanılmayan numuneler firmalara teslim edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kısmi teklife açık ve 121 kısımdan oluşan incelemeye konu ihalenin “Göz katlanabilir tek parçalı hidrofobik lens (disposable enjektör ile birlikte)” alımına ilişkin birinci kısmının itirazen şikâyet edildiği, söz konusu kısma dört isteklinin teklif sunduğu, İdari Şartname’nin aktarılan maddesi uyarınca yapılan numune değerlendirmesi neticesinde başvuru sahibi Boyut Med. Opt. Sağ. Koz. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin 2 ve 5’inci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle 16.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak EyeOn Med. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında, başvuru sahibi tarafından idareye verilen numunenin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesine uygun olduğunun belirtildiği, ancak ürünün Teknik Şartname’nin 2’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün ihale dokümanına uygun olduğuna yönelik iddianın Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygunluk çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Göz İçi Tek Parçalı Katlanabilir Hidrofobik Lens Teknik Şartnamesi’nde “Teklif edilen lens aşağıda belirtilen özelliklerine sahip olmalıdır. Katalog ve web adresindeki bilgiler bu özellikleri açıkça göstermelidir. Özellikleri katalog ve web adresinde görünmeyen ürünler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

…

2) Lens monoblok yapıda olmalıdır. Refraktif indeksi 1.55 veya 1.47 olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, aktarılan Şartname maddesine yönelik olarak ihale dokümanına itiraz kapsamında 02.10.2013 tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvuruda rekabetin artırtılması amacıyla “ 2) …Refraktif indeksi 1.55 veya 1.47 olmalıdır.” düzenlemesinin “ 2) …Refraktif indeksi 1.55 - 1.47 arasında olmalıdır.” şeklinde zeyilname ile değişiklik yapılmasının talep edildiği, bu talebe yönelik olarak idarece alınan kararda, istenen değişikliğin uygun görülmediği belirtilerek başvurunun reddine karar verildiği görülmüş, bu karara karşı başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu başvurusu ile idarenin cevap yazısı dikkate alındığında, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan değerlerin, değer aralığını değil, sabit iki farklı değeri ifade ettiği ve başvuru sahibinin bu bilgiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, anılan Şartname maddesinde yer alan değerlerin alt ve üst değerler olarak kabul edilmesi, böyle bir kabulün yapılmaması halinde söz konusu şartname maddesinin sadece iki firmaya yönelik olacağından ihalenin iptalinin gerektiği şeklindeki başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanına yönelik bir başvuru niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde istekli “ mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi ” şeklinde, “istekli olabilecek” ise “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir… ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de “ İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü yer almaktadır.

İstekli sıfatını haiz olması nedeniyle başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin söz konusu iddiasına yönelik olarak başvuru ehliyetine sahip olmadığı, ihaleye teklif vermeden önce istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada ise süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenle ihale dokümanın yönelik iddia bakımından başvurunun reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtmiş olduğu 1,51 şeklindeki refraktif indeksin söz konusu Şartname maddesinde yer verilen 1.55 ve 1.47 şeklindeki iki farklı refraktif indeksten biri ile uyumlu olmadığından numunesinin uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığından ve birinci iddia kapsamında yapılan inceleme neticesinde idarenin belirtilen işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürüne yönelik iddianın yerinde bulunması halinde dahi ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibinin belirlenmesinin imkan dahilinde olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere, söz konusu iddianın incelenmesi halinde dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, incelemeye konu iddia açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı anlaşıldığından, incelemeye konu iddia bakımından şikâyetçinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikâyet başvuru bedellerine ilişkin olarak “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirasına kadar olanlarda bin üçyüzotuzaltı Türk Lirası, altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirası ile birmilyon üçyüzotuzdokuzbin dokuz Türk Lirası, arasında olanlarda ikibin altıyüzyetmişbeş Türk Lirası, … tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli...” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 6'ncı fıkrasında ise “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.336,00 TL olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 4.013,00 TL’nin fazladan yatırılan 2.677,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ İhale ilanında ve İdari Şartname’de birinci kısma ilişkin alımın adının “Göz katlanabilir tek parçalı hidrofobik lens (disposable enjektör ile birlikte)” şeklinde ifade edildiği, alımın adından anlaşılacağı üzere teklif edilecek lens ile birlikte disposable enjektörün de teklif edilmesi ve numune sunulmasına ilişkin İdari Şartnamenin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca numune değerlendirmesi için disposable enjektörün de idareye tesliminin gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli EyeOn Med. Ltd. Şti.nin teklifi ve sunulan numune incelendiğinde enjektörün “disposable” değil “reusable” enjektör olduğunun görüleceği, bu itibarla ihale dokümanına uygun teklif ve numune vermeyen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde belirttiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddianın incelenmesi halinde dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmadığı, bu nedenle, incelemeye konu iddia açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından ikinci iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin ikinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan EyeOn Med. Ltd. Şti.nin yeterliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia ve eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta geçerli teklif kalmayabileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi