KİK Kararı: 2014/UM.II-3971

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/081
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 10.12.2014
Karar No : 2014/UM.II-3971
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kaletaş Taşocağı Nak. Mad. İml. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.

Andırın Cad. No: 59 Kadirli/OSMANİYE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmaniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Alibeyli Mah. Atatürk Cad. No: 251 OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/102549 İhale Kayıt Numaralı “Nakliye Dahil Mıcır Alım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 23.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Nakliye Dahil Mıcır Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kaletaş Taşocağı Nak. Mad. İml. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.nin 29.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.10.2014 tarih ve 34188 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3025 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı,

2. Teknik Şartname'de TS EN 13043 Bitümlü Kaplamalar Agrega Standardı Belgesinin istendiği fakat ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgenin TS EN 13043 Fabrika Üretim Kontrol Belgesi olduğu ve idarece istenilen belgenin yerine geçemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Alıma konu İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde isteklilerin teklif etmiş oldukları bedelin %20’sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeleri veya teknolojik ürün deneyim belgesini sunmaları gerektiği hüküm altına alınmış, 7.6’ncı maddesinde benzer iş “kamu veya özel sektörde nakliye dahil mıcır alım işi” olarak belirlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

Söz konusu isteklinin Oyak Beton San. Tic. A.Ş. ile imzaladığı “Agrega Satın Alma” sözleşmesini sunduğu, sözleşmeye göre isteklinin 01.01.2014 tarihi ile 30.06.2014 tarihleri arasında Oyak Beton San. Tic. A.Ş.nin ihtiyacı olan mıcır ve kırma kumu temin ederek beton tesisine nakledeceği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin ekinde isteklinin Oyak Beton San. Tic. A.Ş. adına düzenlediği faturalara yer verdiği görülmüş olmakla birlikte, söz konusu faturalarda noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onayının bulunmadığı görülmüştür. İdare tarafından Kuruma gönderilen faturaların fotokopi olduğu dikkate alındığında, istekli tarafından teklifi ekinde sunulan faturaların “asıl” olabileceği ve bu sebeple onaysız sunulmuş olabileceği ihtimali ortaya çıkmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.” hükmü uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan faturaların fotokopi olup olmadığı, söz konusu faturaların mevzuatın aradığı şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı ve ne şekilde sunulduğu hususunda idareden açıklayıcı bilgi talep edilmiş olup, 13.11.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan idarenin cevabi yazısında ihale dosyasında sunulan belgelerin ekte gönderildiği ifade edilmiş, yazı ekinde de ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu faturaların bu kez serbest muhasebeci mali müşavirce onaylı fotokopileri gönderilmiştir.

İtirazen şikâyet başvurusunun esasın incelenmesine geçilmesi üzerine idareden talep edilerek, idarenin yazısı ekinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyasında ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu faturaların, idarenin ikinci yazısı ekinde sunulan faturalar ile uyumlu olmadığı, ilk gönderilen fatura fotokopileri üzerinde herhangi bir kaşe ve imza yer almazken, ikinci kez gönderilen fotokopiler üzerinde serbest muhasebeci mali müşavirin 2 kaşesi ve imzasına yer verildiği görülmüş olup, idarenin ikinci yazısı ekinde gönderilen SMMM onaylı faturaların hangi tarihte, hangi gerekçeyle ve kimin talebi üzerine onaylatıldığı hususunda ayrıntılı bilgi verilmesi istenilmiş ve bununla birlikte ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunmuş olduğu sözleşme ve faturaların ihale teklif zarfı içinde sunulduğu haliyle gönderilmesi talep edilmiştir.

İdarenin cevabi yazısında;

İlk gönderilen ihale işlem dosyasında, iş deneyim belgesi olarak sunulan noter onaylı sözleşmenin ve faturaların aslından fotokopi çekilerek sunulduğu, firma yetkilisinin ihale teklif dosyasında bulunan asıl evraklarını ikinci yazımızdan önce aldığı ifade edilmiş, ayrıca istekli tarafından ihale işlem dosyası kapsamında sunulan iş deneyimi yerine geçen faturaların ve noter onaylı sözleşmenin asıllarının ihale tarihinden sonraki bir tarihte idareden geri alınmasından dolayı Kurumumuza gönderilecek olan faturaların fotokopiden fotokopi olmaması için istekliden tekrar istenildiği ve isteklinin söz konusu faturaları ve noter onaylı sözleşmenin asıllarını idareye teslim etmeden önce muhasebecisine sehven ikinci kez onaylatarak iade ettiği belirtilmiş, söz konusu yazı ekinde iş deneyimi yerine geçen faturaların ve sözleşmenin asılları Kuruma gönderilmiştir.

Bu kez, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerin kendisine iade edilmesini talep ettiği yazıya, bu yazınızın idare kayıtlarına hangi tarihte alındığına ilişkin evrak defteri kaydına, verilen cevabî yazıya ve varsa diğer yazışmalara ayrıca, teklif ekinde sunulan belgelerin asıl belge olduğunun ifade edildiği dikkate alındığında, söz konusu belgelerin teklif sahibine iadesi aşamasında “aslı idarece görülmüştür” veya benzeri bir ifadeye yer verilerek bir suretinin alınıp alınmadığı ve yazı ekinde gönderilen asıl nitelikteki belgelerin yeniden ihale üzerinde bırakılan istekliden talep edilerek temin edilip edilmediği yönünde bilgi ile varsa tevsik edici belgelerin gönderilmesi talep edilmiştir.

Bu yazımıza cevaben idarenin yazısında özetle;

İş deneyimini tevsiken sunulan belgelerin firma yetkilisi tarafından yetkili olduğunu gösteren belgeyi ibraz etmesi üzerine firma yetkilisine elden teslim edildiği, ihale servisinde çalışmakta olan sorumlu personelin asıl evraklardan fotokopi çekerek belge asıllarını iade ettiği, teklif dosyasında bulunan asıl nitelikteki belgelerin ivedi olarak hazırlanması için firma yetkilisinin telefonla arandığı ve evrakların Kuruma gönderilmek üzere temin edildiği hususlarına yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 64’üncü maddesinin beşinci fıkrasında ise;

“Geçici teminat hariç aday ve isteklilerce verilen teklif ve başvuru belgeleri ihale sonuçlandıktan sonra iade edilmez. Ancak, teklif veya başvuru kapsamında idareye verilen asıl belgeler ile noter onaylı suret belgeler, aday veya isteklinin talebi halinde kendisine iade edilir. Bu durumda, iade edilen asıl veya noter onaylı suret belgelerin, idarece onaylı bir suretinin ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Ancak, teklif ekinde sunulan belgelerin ihale süreci bitip, sözleşme imzalanmadan önce idarece onaylı bir sureti alınmadan değiştirilmesi, geri alınması ve benzeri işlemlerin ihale sürecinin de sakatlanması ihtimalini ortaya çıkaracağı açıktır.

Nitekim, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu sözleşme ekinde yer alan faturaların ne şekilde sunulduğunun ve mevzuata uygun sunulup sunulmadığının tespit edilmesi imkânı artık ortadan kalkmıştır.

İdarece teklif ekinde sunulan belgeler, herhangi bir resmi yazı yazılmadan ve iade aşamasında birer suretleri alınırken, belgelere “asıl belgeden idare tarafından çoğaltılan suretleri” olduğuna ya da “aslı idarece görülmüştür” şeklinde bir şerh düşülmeden, sunulan belgelerin teklif sahibine geri verilmesi, sonraki aşamalarda istekliden yine resmi yazı olmadan talep edilmesi, isteklinin getirdiği belgeleri mevzuata uygun değilse mevzuata uygun hale getirmesine sebep olabileceği gibi mevzuata uygun belge sunulmuş olsa bile, mevzuata uygunluğunun tespitine de engel olmuştur.

Kaldı ki idarenin üçüncü yazısında faturaların yazımız üzerine istekliden temin edildiği, isteklinin söz konusu belgeleri idareye getirirken ikinci kere muhasebecisine onaylattırdığı belirtilmiştir. Buna rağmen Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan faturaların üzerinde ilk onayın da olmadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerin mevzuatın aradığı şartları haiz olup olmadığı yönünde bir tespit yapılamadığı gibi, başvuru sahibinin de iddiasının yerinde olup olmadığının tespit edilmesi mümkün görünmemektedir.

Yukarıda belirtilen işlemler dikkate alındığında, idare ile istekli arasında iş deneyimini tevsiken sunulan faturaların her hangi bir resmi yazışma olmadan ve belgelerin ilk hali ile muhafazası sağlanmadan el değiştirmesinin, 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler başlıklı” 5’inci maddesinde belirtilen saydamlık, güvenirlik ve kamuoyu denetiminin sağlanması ilkelerini ihlal ettiği ve ihalenin bu şekilde sonuçlandırılamayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, anılan Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, konunun incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Alıma konu Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde; “Teklif veren firma taş ocağına sahip olmakla beraber taş ocağına ait ruhsat, işletme belgesi vs. belgelerinde teklif dosyasında yer alacaktır. Teklif dosyasında yer almayan belgeler geçersiz sayılacaktır. Teklif dosyasında TS EN 13043 Bitümlü Kaplamalar Agrega Standardı belgesi yer alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” düzenleyen 7’nci maddesinde ise Teknik Şartname’nin yukarıya aktarılan maddesinde sunulması istenilen belgelere ve bu belgelerin niteliklerine yer verilmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun belirtilmesinin zorunlu olduğu; “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde ise idari şartnamede ihale konusuna göre isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Mal alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesinin zorunlu olduğu, diğer bir ifadeyle, tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak yeterlik kriterlerinin ihale ilanında ve İdari Şartname’de açıkça düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Dolayısıyla, Teknik Şartname’de belirtilen şikâyete konu bu hususun yeterlik kriteri olarak isteklilerce ihaleye teklif verme aşamasında belgelendirilerek karşılanması gereken bir husus olmadığı, İdari Şartname’de belirtilmeyen bir yeterlilik kriterinin Teknik Şartname’de belirtilmiş olsa dahi yeterlilik kriteri olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda da Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde istenilen “TS EN 13043 Bitümlü Kaplamalar Agrega Standardı Belgesi” için bir sütun açılmadığı görülmüş olup, teklif değerlendirmesi aşamasında söz konusu belgenin idarece yeterlik kriteri olarak dikkate alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde istenilen belge kapsamında sunmuş olduğu belgenin uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak inceleme ve gerekiyorsa soruşturma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi