KİK Kararı: 2014/UM.II-3922

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/080
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 08.12.2014
Karar No : 2014/UM.II-3922
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Beyhan KIŞLA,

Millet Cad. Karagül İşmerkezi No: 84/102 Fındıkzade, Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tekirdağ İli Kamu Hastaneleri Birliği Tekirdağ Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi,

Orta Cami Mah. Hastane Sk. 1 59030 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/96215İhale Kayıt Numaralı “66 Kalem Tıbbi, Laboratuvar Sarf ve Tıbbi Demirbaş Toplu Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ İli Kamu Hastaneleri Birliği Tekirdağ Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 09.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “66 Kalem Tıbbi, Laboratuvar Sarf ve Tıbbi Demirbaş Toplu Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.10.2014 tarih ve 36430 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3173 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife açık olan ihalenin 65’inci Kalem “Tek Aşamalı Bonding Ajanı” kısmının Teknik Şartnamesi’nde yer alan “Vitrebond Copolymer” ifadesinin jenerik adı olmayıp 3M Espe firmasının tescilli ticari markası olduğu, bu içeriğinin klinik uygulama avantajı sağlamadığı, yapılan bazı bilimsel çalışmalar doğrultusunda bu ürünü diğer ürünlerden ayıracak bir katkıya neden olmadığı, söz konusu kopelimerinin özel bir şirketin lisanslı içeriği olduğu, başka şirketlerin ürün yapılarında bulunmadığı bu yüzden Vitrebond Copolymer ifadesine Teknik Şartname’de yer verilmesinin rekabeti engelleyeceği, bu nedenle başvuruya konu kaleme ilişkin Teknik Şartname’nin belirli bir markayı işaret ettiği ve ihaleye katılımı daralttığı, anılan hususa ilişkin idareye yapılan başvurunun idarece gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği,

2. İhaleye konu ürünlerdeki silan içeriğinin tek şişeli adezivlere klinik uygulama avantajı sağlamadığı bu nedenle Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı daralttığı,

3. Teklif etmiş oldukları ürünün MDP fonksiyonel monomer içermesine rağmen, idarece anılan ürünün belirtilen gerekçe nedeniyle reddedildiği,

4. İhale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen ürünün 5 ml olmasına rağmen kendileri tarafından sunulan ürünün 6 ml olduğu ve yine ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen ürünün uygulama maliyetinin daha yüksek olması nedenleriyle kamu zararına neden olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde İdareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, yine aynı Yönetmelik’in 7’nci maddesinde başvuru süresinin ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden başlayacağı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 4’üncü maddesi 2’nci fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanının başvuru sahibi tarafından 26.08.2014 tarihinde satın alındığı, “Tek Aşamalı Bonding Ajanı” alımına yönelik 65’inci kaleme ilişkin Teknik Şartname’nin 3, 11, ve 15’inci maddelerinin rekabetin oluşmasını engellediği ve kamu zararına sebep olacağı bu yüzden 3 ve 11’nci maddelerin iptali 15’inci maddeye ilişkin zeyilname yayımlanması gerektiği iddiasıyla 29.08.2014 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, idarece 01.09.2014 tarihli cevap ile gerekli rekabet koşulları oluştuğu gerekçesiyle başvurunun reddedildiği, idarenin cevabına ilişkin olarak kararının bildiriminden sonraki on gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı tespit edilmiştir.

09.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibinin teklifinin 4 farklı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi istekli tarafından 13.10.2014 tarihinde yeni bir şikâyet başvurusu yapıldığı, yapılan başvuruda teklif etmiş oldukları ürünün MDP fonksiyonel monomeri içerdiği, Viterbond Copolymer’in belirli bir ticari marka olduğu, adeziv içeriğindeki silan klinik uygulama avantajı sağlamadığı ve belirtilen nedenlerle Teknik Şartname’nin tek bir ticari markayı tanımladığı iddiasına yer verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin ikinci şikâyet başvurusunun da idarece, Teknik Şartname’nin 65’inci kaleminin 3, 11 ve 15’inci maddelerinde tek bir ticari markanın tarif edildiği şeklindeki iddiasının, iddiaya konu düzenlemelerin rekabeti engelleyici herhangi bir husus içermediği gerekçesiyle 20.10.2014 tarihli yazı ile reddedildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 30.10.2014 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunduğu, söz konusu başvuruda Vitrebond Copolymer ifadesinin belirli bir markayı işaret ettiği ve silan içeriğinin klinik uygulama avantajı sağlamadığı şeklindeki ihale dokümanına yönelik iddialara yer verildiği, anılan iddialara ilişkin olarak idareye yapılan ilk başvurunun idarece gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği hususuna idareye yapılan ikinci şikâyet başvurusunda yer verilmemiş olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; başvuru sahibi tarafından sunulan dilekçede yer alan 1 ve 2’inci iddiaların ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan hükümlerine yönelik olduğu, başvuru sahibi tarafından söz konusu hususlara ilişkin olarak idareye 29.08.2014 tarihinde bir şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan şikayet başvurunun idarece reddedildiği, bu durumda idarenin cevabının tebliğini izleyen on gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 30.10.2014 tarihine kadar Kurumumuza başvuru yapılmamış olduğu öte yandan başvuru sahibi tarafından idareye 13.10.2014 tarihinde ikinci kez başvuruda bulunulduğu ancak söz konusu başvurunun ihale dokümanının satın alındığı tarihi izleyen onuncu günden ve ihale tarihinden sonraki bir tarihte olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin, söz konusu başvuruda Vitrebond Copolymer ifadesinin belirli bir markayı işaret ettiği ve silan içeriğinin klinik uygulama avantajı sağlamadığı şeklindeki ihale dokümanına yönelik iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak;

09.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibinin teklifinin 4 farklı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi istekli tarafından 13.10.2014 tarihinde yeni bir şikâyet başvurusu yapıldığı, yapılan başvuruda teklif etmiş oldukları ürünün MDP fonksiyonel monomeri içerdiği, Viterbond Copolymer’in belirli bir ticari marka olduğu, adeziv içeriğindeki silan klinik uygulama avantajı sağlamadığı ve belirtilen nedenlerle Teknik Şartname’nin tek bir ticari markayı tanımladığı iddiasına yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ihalede teklif etmiş olduğu ürününün idarece; MDP fonksiyonel monomer içermediği, çözücü olarak su ve etanol bazlı olmadığı, silan ve Vitrebond içermediği gerekçeleriyle Teknik Şartname’ye uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı ancak başvuru sahibi tarafından idareye ve Kurumumuza yapılan başvurularda belirtilen gerekçelere ilişkin olarak teklif etmiş oldukları MDP fonksiyonel monomer içerdiğinin belirtildiği ancak değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak gösterilen diğer hususlara yönelik bir itiraza yer verilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtemel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için isteklilerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği ancak başvuru sahibinin idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen hususlardan yalnızca MDP fonksiyonel monomer içeriğine yönelik bir itirazının olduğu, bu durumda başvuru sahibinin ilgili iddiasının yerinde görülmesi halinde bile, başvuru sahibinin teklifinin, başvuruya konu edilmeyen diğer gerekçeler nedeniyle yine değerlendirme dışı kalacağı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; … c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu başvuruda yer vermediği kamu zararına ilişkin iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından 6.000 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Ancak, başvuru sahibi tarafından ihalenin sadece 65 no’lu kısmı başvuruya konu edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu kısmın yaklaşık maliyeti için Kanun’da öngörülen başvuru bedelinin 3.000 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, fazla yatırılan 3.000 TL’nin başvuru sahibi tarafından talep edilmesi halinde kendisine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi