KİK Kararı: 2014/UM.II-3394

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/069
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 16.10.2014
Karar No : 2014/UM.II-3394
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Berkay Kandemir,

Halk Sokak No:5/8 Sıhhiye/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

2'nci Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığı,

Esenyurt Mah. Erciyes Cad. 38050 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/76278İhale Kayıt Numaralı “Taşınabilir Engel Sistemi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

2'nci Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığı tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşınabilir Engel Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Berkay Kandemir’in 23.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.08.2014 tarih ve 25678 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2398 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin Hesco Bastion Ltd tarafından patenti alınan ürüne ilişkin olarak hazırlandığı, Teknik Şartname’nin bu şekilde hazırlanmasının patent sahibi firmayı ya da Türkiye’deki yetkili distribütörünü tek satıcı durumuna getireceği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin patentle koruma altına alınan hususlardan arındırılıp yerli imalatçıları da kapsayacak şekilde revize edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin “Taşınabilir Engel Sistemi” olarak tanımlandığı,

Anılan Şartname’nin 20’nci maddesinde ihalede işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 2.4.1’inci maddesinde “2.4.1.1.Tip-1:1 (bir) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.2. Tip-2: 2 (iki) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.3. Tip-3: 2 (iki) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.4. Tip-4: 2 (iki) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.5. Tip-5: 5 (beş) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.6. Tip-6: 5 (beş) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.7. Tip-7: 5 (beş) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.8. Tip-8: 9 (dokuz) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.9. Tip-9: 9 (dokuz) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.10. Tip-10: 10 (on) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.11. Tip-11: 10 (on) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.12. Tip-12: 12 (on iki) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.13. Tip-13: 13 (on üç) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.14. Tip-14: 20 (yirmi) Gözlü Engel Sistemi

2.4.1.15. Tip-15: 20 (yirmi) Gözlü Engel Sistemi” düzenlemesi,

3.2.2’nci maddesinde “İki ya da daha fazla gözün yanyana getirilerek eklenmesiyle oluşturulan engel sistemlerinde, birbirine komşu olan iki gözün birleşme yüzeylerinde tek panel kullanılacaktır.” düzenlemesi,

3.2.3’üncü maddesinde “Engel sistemleri katlanabilir olacaktır.” düzenlemesi,

3.2.14’üncü maddesinde “Gözler, tel kafes panellerin spiral şekilde sarılmış tel çubuklarla birbirine bağlanması ile oluşturulacaktır.” düzenlemesi,

3.2.15.4’üncü maddesinde “Spiral teller panellerin birleşme köşelerine döndürülerek panel yüksekliği boyunca montaj edilecek ve en fazla iki parçalı olacaktır.” düzenlemesi,

3.2.18’inci maddesinde “Gözlerde alt maddelerde belirtilen özelliklerde takviye çubuğu kullanılmış olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesini teminen Türk Patent Enstitüsü’nden konu ile ilgi bilgi talep edilmiş, Türk Patent Enstitüsü tarafından gönderilen yazıda “Söz konusu yazınızdaki konu ile ilgili Enstitümüz Patent Dairesi Başkanlığı kayıtlarında yapılan araştırmada, “HESCO BASTION LIMITED” adına kayıtlı 01/11/2006 başvuru tarihli Gabyon buluş başlıklı Avrupa Patent Sözleşmesi aracılığıyla verilen ve başvuru tarihinden itibaren 20 yıl süreyle korunan TR 2012 11004 T4 sayılı patent sertifikasının bulunduğu ve yıllık ücretleri de süresi içinde ödendiğinden patent hakkının devam ettiği tespit edilmiştir.

551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 73 üncü maddesi tescilli patent sahibinin haklarını düzenlemektedir. Buna göre patent sahibinin, üçüncü kişiler tarafından izinsiz olarak aşağıda sayılanların yapılmasını önleme hakkı vardır:

a) Patent konusu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması;

b) Patent konusu olan bir usulün kullanılması,

c) Kullanılmasının yasak olduğu bilinen veya bilinmesi gereken usul patentinin kullanılmasının üçüncü kişiler tarafından başkalaşma teklif edilmesi,

d) Patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar i*in kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması.”

Aynı KHK nın 136 ncı maddesine göre, patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu ürünü kısmen veya tamamen üretme sonucu taklit etmek, kısmen veya tamamen taklit suretiyle meydana getirildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, tecavüz yoluyla üretilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmak, patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu olan usulü kullanmak veya buluş konusu usulle doğrudan doğruya elde edilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmak patentten doğan hakka tecavüz sayılan fiiller olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, patente konu bir ürünün ticari bir faaliyette (ihalede teklife sunulması) kullanılmasının ancak sahibi tarafından veya sahibinin izniyle (lisans sözleşmesi gibi..) mümkün olacağı değerlendirilmektedir.

KHK nın 83 üncü maddesine göre patentin koruma kapsamı istemlerle belirlenir, istemler tarifname ve resimler esas alınarak yorumlanır. Bu nedenle söz konusu TR 2012 11004 sayılı patentin istemlerinde ölçülendirmeye ilişkin bir koruma talep edilmediğinden, ürün değişik ölçülerde ve boyutlarda üretilebilir.

İlgide kayıtlı yazının Ek-4’te yer alan teknik şartnamesinin teknik istemler kısmının incelenmesinde;

•3.2.1 nolu maddesinin, 3.2.2 nolu maddesinde belirtilen iki yada daha fazla gözün yan yana getirilerek eklenmesiyle oluşturulan engel sistemlerinde birbirine komşu olan 2 gözün birleşme yüzeylerinde tek panel kullanılması özelliğinin ve 3.2.3 nolu maddesinde belirtilen katlanma özelliğinin söz konusu patentin istemlerinde, tarifnamesinde ve şekillerde yer aldığı,

•3.2.14 nolu maddesinde belirtilen tel kafes panellerin spiral şeklinde sarılmış tel

çubuklarla birbirine bağlanması özelliğinin söz konusu patentin 3 nolu isteminde yer aldığı,

•3.2.15.4 nolu maddesinde belirtilen, spiral teller panellerin birleşme köşelerine dönülerek panel yüksekliği boyunca montaj edilme ve en fazla 2 parça olma özelliğinin, söz konusu patentin 3 nolu isteminde ve 7 nolu şeklinde yer aldığı,

•3.2.18 nolu maddesinde belirtilen gözlerde takviye çubuğunun kullanılması özelliğinin ise anılan patentin 4 nolu isteminde ve 8 nolu şeklinde yer aldığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, söz konusu patentin 1-9 nolu istemlerinde bir gözün 6 panelden oluştuğu, ancak 10 nolu istemde her yan duvar bölümünün tek bir yan duvar öğesi içereceği belirtildiğinden, bir gözün 4 panelden oluşacağı ve bu durumda söz konusu patentin 5 a, 5b ve 5c nolu şekilleri de dikkate alındığında katlama şeklinin köşegen de olabileceği değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Türk Patent Enstitüsü tarafından gönderilen yazı incelendiğinde, “Hesco Bastion Limited” adına kayıtlı 01/11/2006 başvuru tarihli “Gabyon” buluş başlıklı Avrupa Patent Sözleşmesi aracılığıyla verilen ve başvuru tarihinden itibaren 20 yıl süreyle korunan TR 2012 11004 T4 sayılı patent sertifikasının bulunduğu, Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesine göre patentin koruma kapsamının istemlerle belirleneceği, istemlerin tarifname ve resimler esas alınarak yorumlanacağı, Teknik Şartname’nin 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.14, 3.2.15.4 ve 3.2.18’inci maddelerinde belirtilen kriterlerin söz konusu patent başvurusunun istemlerinde yer aldığı anlaşılmıştır. Teknik Şartname’nin bazı maddelerinde yer alan kriterlerin istemlerde yer aldığı görülmekle birlikte, istemlerde Teknik Şartname’de yer almayan teknik kriterlerin de yer aldığı, dolayısıyla, Teknik Şartname’nin patentli ürünü işaret ettiği şeklinde bir sonuca varılamayacağı anlaşılmış olup, ihaleye 4 firmanın teklif verdiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, idarece teknik kriterlerin mevzuata uygun bir şekilde verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak belirlendiği ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesini teminen başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi