KİK Kararı: 2014/UM.II-3252

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/063
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 26.09.2014
Karar No : 2014/UM.II-3252
BAŞVURU SAHİBİ:
Ecemmed Medikal Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Turizm İnşaat İthalat İhracat Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uygulama Araştırma Merkezi Yükseköğretim Kurumları Cumhuriyet Üniversitesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/87615 İhale Kayıt Numaralı "Klinik Biyokimya Laboratuvarı 81 Kalem (2 Grup) Kit Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama Araştırma Merkezi tarafından 26.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Klinik Biyokimya Laboratuvarı 81 Kalem (2 Grup) Kit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ecemmed Medikal Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Turizm İnşaat İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 15.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.09.2014 tarih ve 28215 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2591 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Klinik Biyokimya Laboratuvarı Sonuç Karşılığı Biyokimya ve Hormon Testleri İçin Cihaz Kurulumu İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 4.1’inci maddesinde yer alan “Firmaların test menüsündeki testler için teklif etmiş oldukları biyokimya otoanalizör cihazları immunoassay hormon cihazları aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti ortadan kaldırdığı ve dolayısıyla ihaleye katılımı engellediği,

2. Yukarıda anılan Şartname’nin 7’nci alt maddesinde yer alan“Firmalar teklif ettikleri testlerin kit markaları için cihaz distribütör firmadan alınan onaylı belgede belirtilen kit markasından farklı marka kit teklifinde bulunamazlar. Ancak cihaz test panelinde olmasına rağmen kendi üretim test panelinde olmadığını belgelemeleri şartı ile yukarıdaki test menüsündeki test/ testlerden LİTYUM, CK-MB, TDBK, SERUPLAZMIN, ASİT FOSFATAZ VE BNP için teklif ettikleri cihazda çalışmak kaydıyla farklı marka kit teklif edebilirler. Bu testlerden sadece CK-MB ve ASİT FOSFATAZ için kit ve reaktiflerin teklif edilen cihazlar ile uyumlu olduğu cihaz distribütörü tarafından belgelenmeli ve ihale dosyasında sunulmalıdır. Ayrıca teklif mektubunda hangi testlerin hangi marka ile çalışacağı belirtilmelidir. Bu testlerin uygunluğu için demonstrasyon istenecektir.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engellediği, yerli malı kit teklif edilerek ihaleye teklif verilmesini olanaksız hale getirdiği,

3. Aynı Şartname’nin 6.6’ncı maddesinde yer alan “Firmaların teklif ettikleri cihazlar 5 yaşını geçmeyecektir. Cihazların yaşları imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Üretici firmadan alınan yedek parça temin garanti süresi ibraz edilecektir. Bu sürenin 5 yıldan kısa olması durumunda üretici firma bildirilen yedek parça temin garanti süresinin üzerindeki cihaz yaşı kabul edilmeyecektir. Üretimden kalkmış olan cihazlar ihaleye giremez. Firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu gösterir üretici firmadan ya da Türkiye’deki distribütörden alınmış ( cihazın marka ve modelinin görülebileceği) onaylı belge verecektir.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engellediği ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2010/11 sayılı genelgesindeki “Kit veya sarf karşılığı kullanılmak üzere alımına karar verilecek cihazlar 10 yaşını geçmeyecek, cihazın yaşı imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir…” yönündeki düzenlemeye de aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci Maddesinde “2.1. İhale Konusu Malın;

a) Adı: Klinik Biyokimya Laboratuvarı 81 Kalem (2 Grup) Kit Alımı

b) Varsa Kodu:

c) Miktarı ve Türü: 81 Kalem (2 Grup) Kit Alımı

Ayrıntılı Bilgi İdari Şartnamenin Ekinde Yer Almaktadır.

ç) Teslim Edileceği Yer: Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi

d) Bu Bent Boş Bırakılmıştır.”düzenlemesi,

Klinik Biyokimya Laboratuvarı Sonuç Karşılığı Biyokimya ve Hormon Testleri İçin Cihaz Kurulumu İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 4.1’inci maddesinde “Firmaların test menüsündeki testler için teklif etmiş oldukları biyokimya otoanalizör cihazları immunoassay hormon cihazları aynı marka olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece, isteklilerin teklif edecekleri biyokimya ve hormon cihazlarının aynı marka olmasını öngörmesi hususu, rekabetin engellenmesi ve ihaleye katılımın sınırlandırılması olarak değerlendirilmemiştir. Aksine, anılan husus, idarenin ihtiyaçlarını belirlerken kendi ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte düzenleme yapma hakkı kapsamında değerlendirilmiş ve söz konusu hususun, isteklilerin teklif vermelerini engelleyecek ya da bir istekliyi diğer istekliler karşısında avantajlı veya dezavantajlı konuma getirecek bir nitelik arz etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 12’nci maddesinde “…(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “… (7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’ncı maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde; “…7.5.6.

1. …

2)İstekliler teklif ettikleri cihaz ve kit ile ilgili tüm teknik dökümanları teklifleri ile birlikte ihale komisyonuna sunacaklardır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…Ekli teknik şartname ihale dokümanının ayrılmaz bir parçasıdır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7’nci alt maddesinde “Firmalar teklif ettikleri testlerin kit markaları için cihaz distribütör firmadan alınan onaylı belgede belirtilen kit markasından farklı marka kit teklifinde bulunamazlar. Ancak cihaz test panelinde olmasına rağmen kendi üretim test panelinde olmadığını belgelemeleri şartı ile yukarıdaki test menüsündeki test/ testlerden LİTYUM, CK-MB, TDBK, SERUPLAZMIN, ASİT FOSFATAZ VE BNP için teklif ettikleri cihazda çalışmak kaydıyla farklı marka kit teklif edebilirler. Bu testlerden sadece CK-MB ve ASİT FOSFATAZ için kit ve reaktiflerin teklif edilen cihazlar ile uyumlu olduğu cihaz distribütörü tarafından belgelenmeli ve ihale dosyasında sunulmalıdır. Ayrıca teklif mektubunda hangi testlerin hangi marka ile çalışacağı belirtilmelidir. Bu testlerin uygunluğu için demonstrasyon istenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece istekliye gönderilen şikâyete cevap yazısında şikâyete konu düzenlemenin hangi amaçla yapıldığı, “Teknik Şartname’nin 7. maddesinde ihalede teklif edilecek olan cihaz ve kit markalarının belirtilmemiş olması ve teklif edilen cihaz markasından farklı marka kit teklif edilmesinin cihazlar ile birebir uyumsuz olduğundan hasta sonuçlarının yanlış çıkmasına ya da sürekli tekrar yapmaktan kaynaklanan hasta sonuçlarının geç verilmesine neden olacağından…” şeklinde ifade edilmiştir.

İncelenen ihaleye ait İdari Şartname’de, isteklilerin teklif ettikleri cihazın hangi marka kitle çalışacağına ilişkin bilgiyi teklifle birlikte sunmasının istenildiği anlaşılmakta olup, anılan düzenleme ile, idarenin hizmet sunumu sırasında cihazla kit arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanacak problemleri önleme amacı taşıdığı sonucuna varılmıştır.

İdarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

İdarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece, isteklilerin teklif edecekleri testlerin kit markaları için cihaz distribütörü olan firmadan alacakları belgede belirtilen kit markasından farklı marka kit teklifinde bulunamamalarının öngörülmesi hususu, rekabetin engellenmesi ve ihaleye katılımın sınırlandırılması olarak değerlendirilmemiştir.

Anılan husus, idarenin ihtiyaçlarını belirlerken kendi ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte düzenleme yapma hakkı kapsamında değerlendirilmiş ve söz konusu hususun, isteklilerin teklif vermelerini engelleyecek ya da bir istekliyi diğer istekliler karşısında avantajlı veya dezavantajlı konuma getirecek bir nitelik arz etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin işe ait Teknik Şartname’nin 6.6’ncı maddesinde “Firmaların teklif ettikleri cihazlar 5 yaşını geçmeyecektir. Cihazların yaşları imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Üretici firmadan alınan yedek parça temin garanti süresi ibraz edilecektir. Bu sürenin 5 yıldan kısa olması durumunda üretici firma bildirilen yedek parça temin garanti süresinin üzerindeki cihaz yaşı kabul edilmeyecektir. Üretimden kalkmış olan cihazlar ihaleye giremez. Firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu gösterir üretici firmadan ya da Türkiye’deki distribütörden alınmış ( cihazın marka ve modelinin görülebileceği) onaylı belge verecektir.” düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2010/11 sayılı Genelgesi’nin 4.4.4’üncü maddesinde “Kit veya sarf karşılığı kullanılmak üzere alımına karar verilecek cihazlar 10 (on) yaşını geçmeyecek, cihazın yaşı imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarece şikâyete verilen cevapta “…genelgesinde cihaz yaşının 10 yaşına kadar olabileceği belirtilmekte fakat kesin hükümler içermediğinden 0-10 yaş arası cihaz yazılabileceğinden değişiklik talebinizin yerinde bulunmadığı…” ifadelerine yer verildiği,

Sağlık Bakanlığı’nın iddiaya konu 2010/11 sayılı Genelgesi’nin ilgili maddesinde, hizmet satın alımına karar verilen, tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazların 10 yaşından büyük olmayacaklarının ifade edilerek azami yaş sınırının tespit edildiği, ancak söz konusu cihazlara ilişkin bir asgari yaş sınırına yer verilmediği görülmüştür.

İdarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

İdarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece, isteklilerin teklif edecekleri cihazların 5 yaşını geçmemesinin öngörülmesi hususu, rekabetin engellenmesi ve ihaleye katılımın sınırlandırılması olarak değerlendirilmemiştir.

Anılan husus, idarenin ihtiyaçlarını belirlerken kendi ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte düzenleme yapma hakkı kapsamında değerlendirilmiş ve söz konusu hususun, isteklilerin teklif vermelerini engelleyecek ya da bir istekliyi diğer istekliler karşısında avantajlı veya dezavantajlı konuma getirecek bir nitelik arz etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi