KİK Kararı: 2014/UM.II-2760

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/051
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 25.07.2014
Karar No : 2014/UM.II-2760
BAŞVURU SAHİBİ:
Yunus Medikal Ürünler İthalat İhracat Ve Tic. A.Ş., 173/5 SOKAK NO:10 KAT:2 D:3 BASINSİTESİ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Muratdede Mahallesi Şehit Albay Karaoğlanoğlu Caddesi 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/29696 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Yılı Toplu Beyin Cerrahisi Sarf Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 05.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014-2015 Yılı Toplu Beyin Cerrahisi Sarf MalzemesiAlımı” ihalesine ilişkin olarak Yunus Medikal Ürünler İthalat İhracat ve Tic. A.Ş.nin 04.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2014tarih ve 13465sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1511sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Alıma konu 1. Grup-Posterior Torako-Lomber Spinal Stabilizasyon Seti’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan “ Sistemde transpediküler açılandırılabilir başlıklı (poliaksial)vidalar, monoaxial vidalar, poliaksial listezis vidaları, sakral vidalar, açılandırılabilir genişleyebilen vida, rod, lomber plak ve transvers bağlantılar, vida – rod konektörleri, hooklar, rodlar, vida stapleleri, transvers bağlantı rodları olmalıdır.” düzenlemesinde kombinasyon zorunluluğunun getirilmesinin rekabeti engellediği,

2 ) Aynı Teknik Şartname’nin 3(a) maddesinde yer alan “Lomber poliaksiyel, monoaksiyel, listhezis ve kanüllü olarak vida çapları en az 4.0 mm ile 8,5 mm arasında 5’er mm aralıklarla olmalı.6,5 yerine 6,2 mm vidada kabul edilecektir. Bunların dışında başka ilave çaplı vidalar da olabilir.” düzenlemesindeki vida çaplarının standart dışı olduğu ve rekabeti engellediği,

3 ) Aynı Teknik Şartname’nin 3(b) maddesinde yer alan “Vida boyları: en az 20-25-30-35-40-45-50-55-60 mm boylarında olmalıdır.” düzenlemesindeki 20 mm vida boyu kullanımının olmadığı, ayrıca anılan düzenlemenin rekabeti engellediği,

4 ) Aynı Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde yer alan “Sistemde 5.5 veya 6.0 mm çaplarında; 35mm, 40mm, 45mm, 50mm, 55mm, 60mm, 65mm,70mm, 75mm, 80mm, 85mm, 90mm, 95mm, 100mm, 105mm, 110mm, 115mm, 120mm, 125mm, 130mm, 135mm, 140mm, 150mm, 160mm, 170mm, 180mm, 190mm, 200mm, 240mm, 250mm, 300mm, 480mm uzunluklarda titanyum rod bulunmalıdır.” düzenlemesindeki rod boylarının standart olmadığı ve rekabeti engellediği,

5 ) Aynı Teknik Şartname’nin 8, 18’inci maddesinde belirtilen özelliklerin şekli özellikler olduğu, 29’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engellediği, ayrıca 12, 15 ve 16’ncı maddelerinde sözü edilen aletlerin nasıl aletler olduğunun anlaşılamadığı,

6)2. Grup Hemıspherıcal (Polyaxial I) Vida Sistemi’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 2(e) ve 2(f) maddeleri yer alan vida çap ve boylarının standart dışı olduğu ve rekabeti engellediği, ayrıca Lomber Plakların (g), (h), (o) ve (p) maddelerinde yer alan kesin ölçülerin rekabeti engellediği,

7. 3. Grup-Lomber İnterbody Kafesler Distractable/Expandable Peek Plif’e ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 3, 9, 11 ve 14’üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 2’nci maddede yer alan kesin ölçülerin rekabeti engellediği,
8. 4. Grup - Lomber İnterbody Kafesler Distractable/Expandable Peek Tlif’e ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 3, 15 ve 16’ıncı maddelerinde yer alan kesin ölçülerin rekabeti engellediği, verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olup olmadığı, ayrıca 23’üncü maddede istenen testlerin rekabeti engellediği,
9. 6. Grup-Lomber, Korpektomi (Cage) Kafesler, Distractable, Titanyum’a ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan “Ürün kaplaması HA kaplı olmalıdır ve ihale esnasında belgelendirilmelidir.” düzenlemesinin rekabeti engelleyip, bu özelliğin bulunmasının gerekli olmadığı, ayrıca 10’uncu maddede istenen testlerin rekabeti engellediği,
10. 7. Grup-Yüksek Vizkositeli Kemik Çimento Uygulama Sistemi’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 3 ve 14’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı engellediği,
11. 9. Grup-Servikal İnterbody Kafesler,Distractable, Expandable, Peek’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan kesin ölçülerin rekabeti engellediği, ayrıca, 3, 10 ve 14’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin gerekli olmadığı ve rekabeti engellediği,
12. 11. Grup-Servikal Disk Protezi’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 2 ve 9’uncu maddelerinde sözü edilen özelliklerin bir arada, tek marka ve tek set içerisinde yer almasının mümkün olmadığı, bu durumun rekabeti engellediği, ayrıca, 6’ncı maddede yer alan kesin ölçülerin ve 10’uncu maddede yer alan düzenlemenin rekabeti engellediği,

13)14. Grup-Servikal, Korpektomi Kafesler, Distractable, Titanyum’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 9 ve 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engellediği,

14. 19-20-21. Grup-Intraoperatif Nöromonitorizasyon Sistemi Mep Kiti-Sep Kiti-Emg İğnesi’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde sözü edilen stripsubduralgrid elektrotların zorunlu olmadığı, rekabeti engellediği, 28’inci maddede istenen özelliğin ıntraoperatif nöromonitorizasyon SUT’ta yer alan SGK’nın öngördüğü endikasyon listesinde bulunmadığı, rekabeti engellediği, ayrıca 29’uncu maddede sözü edilen DCS kısaltması ile ne kastedildiğinin anlaşılamadığı, 19-20-21. Grup içerisinde tanımı yapılan Intraoperatif Nöromonitorizasyon Sisteminin verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı, rekabeti engellediği,

15. 24-25-26-27. Grup-Dbm Putty 1-5-10cc’ne ilişkin olarak düzenlenmiş Teknik Şartname’nin 8 ve 9’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engellediği, ayrıca, 10’uncu maddesinde yer alan “Teklif edilen kemik greftleri AATB veya EATB nin öngördüğü alıcı tarama şartları altında işlem görmüş olmalı ve bu uygunluk belgelendirilmelidir.” düzenlemesinde istenilen belgelerin rekabeti engellediği ve gerekli olmadığı, ayrıca 11, 12, 13 ve 14’üncü maddede belirtilen kriterlerin Teknik Şartname’lerin taşıması gereken zorunlu şartlarının dışına çıktığı ve rekabeti engellediği,

16. İdarece avantajlı fiyatın belirlenmesinde istenilen bilgi ve belgelere yer verilmediği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1-15’inci iddialarına ilişkin olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İhalenin 34 kısımda gerçekleştirilen toplu beyin cerrahisi sarf malzemesi alımı olduğu, başvuru sahibinin ihalenin 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 14, 19, 20, 21, 24, 25, 26 ve 27’inci kısımlarına ilişkin olarak ihale dokümanına yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet başvurusu üzerine 16.04.2014 tarihinde Zeyilname düzenlenerek şikayet başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verdiği, başvuru sahibinin idarece uygun bulunmayan hususlara ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak iddia ettiği ettiği hususların değerlendirilmesi amacıyla Kurumumuz tarafından akademik bir kuruluşa yazılan 08.05.2014 tarihli ve 8807 sayılı yazı ile itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürülen hususlar hakkında teknik görüş talep edilmiş olup akademik kuruluştan Kurumumuza gönderilen 14.07.2014 tarih ve 10790 sayılı teknik görüş yazısında aynen;

“Konu: teknik görüş evrakı ve ekleri incelenerek aşağıdaki rapor hazırlanmıştır.

1.Setlerin bu şekilde kombinasyon şeklinde düzenlenmesi rekabeti engellemez, verimlilik ve fonksiyonellik açısından da gereklidir.

2.Bu düzenlemede ki vida çapları standart dışı olmayıp rekabeti engellemeyip verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

3.20 mm lik vida boyu kullanımı yoktur, rekabeti engelleyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir.

4.Rot boyları bu şekilde standartlara sahip olmalıdır ve rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

5.8 ve 18. Maddelerde yer alan düzenlemeler rekabeti engelleyip verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. Ancak 29. maddede yer alan düzenleme verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

12 ve 16 . maddelerde yer alan aletler gerekli olmayıp verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. Ancak 15. maddede tanımlanan alet rekabeti engellemeyip , verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

6.2(e) ve 2(f) maddelerinde yer alan vida boyları standart olmayıp , rekabeti engelleyip , verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. (g),(h),(o),(p) maddelerinde yer alan ölçüler rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

7.Teknik şartnamede yer alan ölçüler, rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir.

8.Teknik şartnamede yer alan ölçüler, rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir.

9.Teknik şartname 9. maddesinde yer alan "ürün kaplaması HA kaplı olmalıdır “düzenlemesi, rekabeti engelleyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir.

10.3. ve 14. Maddede yer alan düzenlemeler ihaleye katılımı engelleyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir.

11.Teknik şartnamenin 2. maddesinde yer alan kesin ölçüler, rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. 3 ve 10. madde de yer alan düzenlemeler, rekabeti engelleyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli olmadığı halde 14. Madde de yer alan düzenlemeler verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

12.Teknik şartnamenin 2, 6 ve 9. maddelerinde yer alan şartlar, rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. Fakat 10. madde de yer alan düzenleme verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

13.Teknik şartnamenin 10. maddesinde yer alan düzenleme rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir.

14.Teknik şartnamenin 19-20-21 Grup madde 20.’de bahsedilen subdural grid elektrodlar spinal vakalarda kullanılması gerekli olmayan bir elektrodtur. İntra operatif veya elektrod yerleştirmesinden sonra kortikal haritalama amacıyla kullanılmaktadır. Spinal vakalar açısından rekabeti ve katılımı engelleyici bir maddedir. SUT KN 1121-1161 arasında elektrodlar tanımlanmıştır. Ancak SUT ek-2D de tanımlanan endikasyon listeleri çok yetersizdir. Uzman bir kurul tarafından yeniden tanımlanması gereklidir.

Madde 20 bahsedilen DBS (Derin Beyin Stimulasyonu) operasyonlarında microrecord amaçlı kullanılan nöromonitorizasyon sistemidir. Fonksiyonel nöroşirurji amaçlı yapılan ( Hareket bozuklukları, epilepsi, ağrı ve psikoşirurji) ameliyatları için gerekli bir sitemdir. Diğer beyin cerrahi nöromonitorizasyonunda kullanılmamaktadır. Bu madde rekabeti ve katılımı engelleyicidir.

Madde 29 da bahsi geçen DCS (Dİrect cortical stimulation) özelliği beynin kritik alan lezyonlarında fonksiyonel beyin bölgelerinin intraoperatif haritalanması amacıyla kullanılan bir seçenektir. Spinal nöromonitorizasyon işlemleri için rekabeti ve katılımı engelleyici bir maddedir.

Sonuç olarak nörominorizasyon işlemleri SUT ta yetersiz olarak tanımlanmıştır. Bu işlemlerin sınıflanması, kullanılacak malzemeler ve endikayosyon listeleri yeniden tanımlanmalıdır. Böylelikle yapılan itirazların önüne geçmek mümkün olacaktır.

15.Teknik şartnamenin 8. ve 9. Maddelerde yer alan düzenlemeler, rekabeti engellemeyip , verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli değildir. 10. Maddede yer alan düzenleme rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklidir. Teknik şartnamenin bu ihalede söz konusu malzemeler için istenilen biyomekanik ve biyo uyumluluk testlerinin yapılmış olması, rekabeti engellemeyip, verimlilik ve fonksiyonellik açısından gerekli özelliklerdir.” şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialar ile ilgili teknik görüş yazısında,

Başvuru sahibinin ihalenin 1.’inci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 1, 2 ve 4’üncü iddiaları bakımından rekabetin engellenmediği, ancak 3’üncü ve 5’inci iddiası bakımından rekabeti engellediği ve verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı,

Başvuru sahibinin ihalenin 2’nci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 6’ncı iddiası bakımından rekabetin engellendiği ve verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı,

Başvuru sahibinin ihalenin 3’üncü Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 7’nci iddiası bakımından rekabetin engellenmediği,

Başvuru sahibinin ihalenin 4’üncü Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 8’inci iddiası bakımından rekabetin engellenmediği,

Başvuru sahibinin ihalenin 6’ncı Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 9’uncu iddiası bakımından rekabetin engellendiği ve verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı,

Başvuru sahibinin ihalenin 7’inci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 10’uncu iddiası bakımından rekabetin engellendiği ve verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı,

Başvuru sahibinin ihalenin 9’uncu Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 11’inci iddiası bakımından rekabetin engellendiği ve verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olmadığı,

Başvuru sahibinin ihalenin 11’inci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 12’inci iddiası bakımından rekabetin engellenmediği,

Başvuru sahibinin ihalenin 14’uncu Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 13’üncü iddiası bakımından rekabetin engellenmediği, verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olduğu,

Başvuru sahibinin ihalenin 19-20-21’inci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 14’üncü iddiası bakımından rekabetin engellendiği,

Başvuru sahibinin ihalenin 24-25-26-27’nci Grup Teknik Şartnamesi’ne yönelik 15’inci iddiası bakımından rekabetin engellenmediği, verimlilik ve fonksiyonellik bakımından gerekli olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla ihaleye ilişkin 1’inci Grup Teknik Şartname’nin 3 (b), 8 ve 18’inci maddelerinin, 2’nci Grup Teknik Şartname’nin 2 (e) ve 2 (f) maddelerinin, 6’ncı Grup Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin, 7’nci Grup Teknik Şartname’nin 3 ve 14’üncü maddelerinin, 9’uncu Grup Teknik Şartname’nin 3 ve 10’uncu maddelerinin, 19-20-21’inci Grup Teknik Şartnamesi’nin 20 ve 29’uncu maddesinin rekabeti engellediği değerlendirilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname”başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur…” hükmüne yer verilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında yer alan tespitler ve yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptali gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin 24, 25, 26, 27’nci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 11, 12, 13 ve 14’üncü maddelerinde belirtilen kriterlerin Teknik Şartname’lerin taşıması gereken zorunlu şartlarının dışına çıktığı ve rekabeti engellediği iddiası bakımından yapılan incelemede DBM Putty 1-5 10 cc Teknik Şartnamesi’nde “...11- Üretici firmanın, AATB ve FDA Kalite Belgesi bulunmalıdır. Ayrıca ürünün satışını yapan firmanın distribütörlük belgesi olması gerekmektedir. Bu belgeler “Apositilli” olmalıdır ihale esnasında ibraz edilmelidir.

12- Ürünün kendi Ülkesinde satıldığına dair üretildiği ülkedeki Sağlık Bakanlığından sertifika almalıdır ve ibraz edilmelidir.

13- Testlerin yapıldığı labartuvar ile Üretici firma arasındaki sözleşme ihale esnasında ibraz edilmelidir

14- Üretici firma donörü tedarik ettiği en az iki doku Bankası ile arasında sözleşme bulunmalı, ihale esnasında ibraz edilmelidir…” şeklinde ihaleye katılım esnasında sunulacak belgelere ilişkin düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise söz konusu kriterlere yer verilmediği görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde _“(_1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

…

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir…” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartname’de ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceğinden, idarece Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeye dayanılarak söz konusu belgelerin istenemeyeceği ve söz konusu belgelerin sunulma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde; “..35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2.

1-TEKLİF EDİLEN KALEM SAYISININ FAZLALIĞI
2-UHDESİNDE KALABİLECEK KALEM SAYISININ FAZLALIĞI
3-İŞ DENEYİM BELGESİ

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.4.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1) 35.2. maddesindeki fiyat dışı unsur veya unsurlara,

2) İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına göre belirlenecektir.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemenin tekliflerin eşit olması halinde uygulanabilecek bir düzenleme olduğu, iş deneyim belgesinin ise ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak belirlenmediği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptaline,

2. Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 3, 4, 11, 14, 24, 25, 26 ve 27’nci kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği yönündeki iddialarına ilişkin olarak, Kurumumuza gönderilen teknik görüş doğrultusunda, ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca, “ ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararında, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak teknik görüş istenilmiş olup, Kurumumuza gönderilen teknik görüş yazısından, söz konusu ihaleye ilişkin 1’inci Grup Teknik Şartname’nin 3 (b), 8 ve 18’inci maddelerinin, 2’nci Grup Teknik Şartname’nin 2 (e) ve 2 (f) maddelerinin, 6’ncı Grup Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin, 7’nci Grup Teknik Şartname’nin 3 ve 14’üncü maddelerinin, 9’uncu Grup Teknik Şartname’nin 3 ve 10’uncu maddelerinin, 19-20-21’inci Grup Teknik Şartnamesi’nin 20 ve 29’uncu maddesinin rekabeti engellediğinin anlaşıldığı, bu nedenle ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptalinin gerektiği ifade edilmektedir.

İncelenen ihalenin 34 kısımda gerçekleştirilen toplu beyin cerrahisi sarf malzemesi alımı olduğu, başvuru sahibinin ihalenin 1,2,3,4,6,7,9,11,14,19,20,21,24,25,26 ve 27’inci kısımlarına ilişkin olarak ihale dokümanına yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine Zeyilname düzenlenerek şikayet başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verildiği ve başvuruya konu ihaleye 10 isteklinin katıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği hükmüne,

Anılan Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ise, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hükmüne, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4, 12 ve 14’üncü maddelerinde de bu hükme paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri gereği, idarelerce alımı yapılacak malın teknik özellikleri belirlenirken, verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir ve yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda piyasada o alanda faaliyet gösteren ekonomik operatörlerin aynı anda bu performansa sahip olmaları mümkün olmayabilir.

İdarece, alımı yapılacak malzemenin gereken teknik performansı gösterebilmesi için teknik şartnamelerinde bu yönde düzenlemeler yapmak istenildiği durumlarda, eğer piyasadaki ekonomik operatörlerin bir kısmı diğerlerine göre ileri teknolojiye sahip değilse, idarenin bu yöndeki düzenlemelerinin rekabeti kısıtladığı şeklindeki değerlendirmenin kamu yararı açısından yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Şöyle ki, her ne kadar, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, teknik şartnamede yer alan bazı düzenlemelerin rekabeti engellediği ifade edilmişse de, bu görüşün hangi ölçme ve değerlendirme sonucu oluşturulduğunun anlaşılamadığı gibi, başvuru sahibinin taleplerinin dikkate alınması halinde ihaleye katılan isteklilerin sistemde kalıp kalmayacağı, ya da başvuru sahibi firmanın dahil edilmesi ile kaç isteklinin ihale dışı kalacağı tespitine yer verilmediği görülmektedir. Ayrıca, idarelerce gerçekleştirilen ihalelerde, ihaleye katılımın artırılmasının sağlanmasının tek hedef olmadığı, aynı zamanda ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak, teknoloji seçimiyle ise, etkinliği verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamanın da idarelerin sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, idarelerce teknik şartnameler hazırlanırken rekabeti engelleyici hususlar içermemesine ve fırsat eşitliğinin sağlanmasına dikkat edilmesi kadar, verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasına ve kaynakların verimli kullanılmasına da dikkat edilmesi gerektiği ve başvuruya konu ihalede, kurul kararına esas teşkil eden teknik görüşte belirtilen ve ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen düzenlemelerin rekabeti engellediği yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “ ihalenin 1, 2, 6, 7, 9, 19, 20 ve 21’nci kısımlarının iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi