KİK Kararı: 2014/UM.II-2676

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/050
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 23.07.2014
Karar No : 2014/UM.II-2676
BAŞVURU SAHİBİ:
Evşen Gültepe, KEMERKAYA MAH. BALIKPAZARI SOK. ÇAPKINOĞLU İŞHANI NO : K2/24 TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi, Fener Mah. Menderes Bulvarı No: 64 53100 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/58138 İhale Kayıt Numaralı "İmplant" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesitarafından 25.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İmplantAlımı” ihalesine ilişkin olarak Evşen Gültepe’nin 17.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.07.2014tarih ve 20657sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2051sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

a) 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesi ve 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesini karşılayamadıkları, bu maddelerde yer alan düzenlemelerin hiçbir bilimsel kritere dayanmadığı, ihaleye katılabilmeleri için bu maddelere “ossebond yüzey” ibaresinin eklenmesi gerektiği,

b) 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesinde, 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesi ve 3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde yer alan, ürünlere ilişkin indeksli dergilerde yayımlanmış akademik çalışmalar istenmesine ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62’inci maddesine aykırı olduğu,

c) 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 15’inci maddesinde, 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesi ve 3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 12’inci maddesinde istenilen implantın başarısızlığı durumunda ömür boyu ücretsiz yenilenmesi teminatının istenilmesine ilişkin düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasına engel olduğu, zira insan ömrünün süresinin bilinemeyeceği dolayısıyla garanti süresinin tahmin edilemeyeceği ve maliyet hesaplaması yapılamayacağı, belirtilen nedenlerden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

a) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

(Değişik altıncı fıkra: 30/7/2003-4964/4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesinde “İmplantın yüzeyi TİCVblasted ve florür ile modifıye edilmiş yüzey, MTX yüzey, Osseotite yüzey, SLA yüzey, TiUnite yüzeylerden herhangi birine veya birkaçına sahip olmalıdır.” düzenlemesi ve 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesinde “İmplantın yüzeyi; TiPure Plus yüzey, Celi Plus yüzey, soğuk kumlama ile osseoconnect yüzeylerden herhangi birine veya birkaçına sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü gereği idarelerin yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve ihtiyaçlarını doğru zamanda ve uygun şartlarda karşılanmasını, etkinliği ve verimliliği sağlamakla yükümlü oldukları açıktır.

İdareler ihale dokümanı hazırlarken de yukarıda belirtilen ilkeleri gözetmek zorundadırlar. Buna göre idareler öncelikle ihtiyacın ne olduğunu, alım konusunu, zamanını doğru olarak tespit etmeli ve mümkün olduğunca fazla isteklinin ihaleye katılımını sağlayacak şekilde ihale dokümanı hazırlamalıdır.

Özellikle sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, alınacak malzemelerin idarelerin ihtiyacını karşılayacak teknik detayları sağlaması gereklidir. Bu gerekliliğinin sonucu olarak piyasada faaliyet gösteren her firmanın ihaleye katılımı sağlayacak şekilde teknik şartname oluşturulması şüphesiz beklenmemelidir. Aksi halde idarenin ihtiyacının karşılığı olmayan ürünlerin teklif edilmesi sorunu gündeme gelebilir.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, şikayet edilen 1.Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesi ve 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesinin birden fazla firma tarafından teklif verilmesine engel olmadığını beyan etmiş, ancak kendilerinin de teklif etmeyi düşündükleri ürüne yönelik olarak bu maddelere “ossebond yüzey” ibaresinin eklenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Buna göre itîrazen şikâyetin, anılan şartname maddelerinin tek bir marka veya modeli işaret etmesine yönelik olmadığı anlaşılmış, aksine birden fazla firmanın şartnameye uygun teklif verebileceğinin aynı dilekçede ifade edildiği görülmüştür.

Diğer yandan, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak, idarelerin görevi ve sorumluluğundadır. İdareler bu sorumluluklarını yerine getirirken, temel ilkeleri gözeterek ve takdir haklarını kullanarak hareket ederler. Şikâyete konu 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesi ve 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesine ilişkin olarak da, idarenin ihtiyacının ne olduğunu tespit ettikten sonra birden fazla firmanın katılımını sağlayacak şekilde ihale dokümanı hazırladığı anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının “- 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesi ve 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesini karşılayamadıkları bu maddelerde yer alan düzenlemelerin hiçbir bilimsel kritere dayanmadığı, ihaleye katılabilmeleri için bu maddelere “ossebond yüzey” ibaresinin eklenmesi gerektiği,” hususuna yönelik kısmının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) Kamu İhale Genel Tebliğinin 62.5’inci maddesinde “ Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır. Anılan Karara Kurumun internet sayfasındaki Kamu İhale Mevzuatı bölümündeki Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararları kısmından ulaşılabilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda anılan açıklamada bahsi geçen 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında ise “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan sağlık idarelerince anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı (sağlık ürünleri) ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi düzenlemeler yapılıp yapılmayacağı konusunda Kurum görüşü talep edilmektedir.

Kurumumuzca konuya ilişkin olarak bu hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri ve/veya fiyat dışı unsur olarak belirlenip belirlenmeyeceği; teknik yeterlik kriteri ve/veya fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir ise aday veya istekliler tarafından bu kritere ilişkin sunulabilecek belgelerin neler olduğuna yönelik olarak ilgili kurum ve kuruluşlar ile ilgili sektör derneklerinden görüş talep edilmiştir. Görüş talep edilen kurum ve kuruluşların büyük bir bölümü tarafından tıbbi malzeme alanında ürünün tıbbi literatüre girmesi veya uluslararası hakemli dergilerde makalelere konu olmasının ürünün kalitesini etkileyen bir faktör olmadığı; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” düzenlemesinin yerli üretimin rekabet olanaklarını ortadan kaldıracak ve ithal ürünler lehine ayrımcılık yaratacak bir düzenleme olduğu ile ihale komisyonunca yapılacak değerlendirmelerde hukuki sorunlar yaşanacağı ifade edilmiştir.

İhaleye katılımda yeterlik kriterleri, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılma suretiyle sınırlandırıcı şekilde düzenlenmiştir. Mesleki ve teknik yeterlik yeterliğin belirlenmesinde için istenebilecek yeterlik kriterleri ise anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde hüküm altına alınmış olup bu bentte, teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bentteki düzenlemeler esas alınarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı Dördüncü Bölümünde yeterlik kriterleri hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” veya buna benzer bir düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenebileceğine ilişkin bir belirleme de yapılmamıştır.

Farklı dillerde yayın yapan dergilerdeki makalelerin Türkçe’ye çevrilmesi ve bu çeviri sırasında sorunlar yaşanabilme olasılığı; ihale komisyonu üyelerinin alım konusu mala ilişkin klinik çalışmalar ve bilimsel yayınlar konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği; bilimsel bir yayında ürün lehine veya aleyhine hususların birlikte yer alabileceği; bu çalışmaların kişisel bilimsel görüşler olması; üretici desteği ile bilimsel yayın yaptırılabilme olasılığı ile sektör paydaşlarının görüşleri doğrultusunda “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak düzenlenmesinin de uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri olarak belirlenmeyeceğine; konuya ilişkin Düzenleyici Kurul Kararının Kurumun internet sayfası ileKamu Satınalma Platformu İdare Girişinde yayımlanmasına..,” karar verilmiştir.

1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesinde, “İmplantların indeksli dergilerde yayınlanmış olan en az 12 yıllık akademik çalışmaları ve bu çalışmaların isim, yıl ve sayıları, istenildiğinde sunulmalıdır.” düzenlemesi,

2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “İmplantların indeksli dergilerde yayınlanmış olan en az 9 yıllık akademik çalışmaları bulunmalı ve bu çalışmaların isim, yıl ve sayıları, istenildiğinde sunulmalıdır.” düzenlemesi,

3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde “İmplantların indeksli dergilerde yayınlanmış olan en az 3 yıllık akademik çalışmaları bulunmalı ve bu çalışmaların isim, yıl ve sayıları, istenildiğinde sunulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde “…7.5.6. Teklif edilen malın numunesi ile Teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanlar teklif zarfında verilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan tebliğ açıklaması ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği, idarelerin teklif edilen ürünlere ilişkin akademik makale vb. hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri olarak belirleyemeyeceği açıktır.

Ürünlere yönelik akademik çalışmalara ilişkin dokümanların sunulması her ne kadar İdari Şartname'de mesleki ve teknik yeterlilik kriteri olarak doğrudan ifade edilmemiş olsa da, İdari Şartname'nin yukarıda yer alan 7.5.6’ncı maddesinde isteklilerin Teknik Şartname’ye cevaplarıve açıklamaları içeren dokümanları teklif zarfları ile birlikte sunmaları gerektiği düzenlemiş,Teknik Şartnamelerin yukarıda yer alan maddelerinde de, ürünlere ilişkin yayımlanmış akademik çalışmaların bulunması gerektiği ve istenildiğinde idareye sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

İhaleye katılımda yeterlilik kriteri olarak belirlenecek hususlara teknik şartnamelerde değil, idari şartnamelerde yer verilmesi gerektiği, diğer yandan yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği, teklif edilen ürünlere ilişkin akademik makale vb. hususların ihaleye katılımda zaten teknik yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği görülmüştür.

Netice itibariyle, 1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesinde, 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesi ve 3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde yer alan, ürünlere ilişkin indeksli dergilerde yayımlanmış akademik çalışmalar istenmesine ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

c)Son olarak başvuru sahibi itîrazen şikayetinde “1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 15’inci maddesinde, 2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesi ve 3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 12’inci maddesinde istenilen implantın başarısızlığı durumunda ömür boyu ücretsiz yenilenmesi teminatının istenilmesine ilişkin düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasına engel olduğu, zira insan ömrünün süresinin bilinemeyeceği dolayısıyla garanti süresinin tahmin edilemeyeceği ve maliyet hesaplaması yapılamayacağı ”nı iddia etmektedir.

1. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 15’inci maddesinde “İmplantın her türlü başarısızlığı durumunda ana firma tarafından implantın ömür boyu ücretsiz yenileme teminatı noter onaylı olarak sunulmalıdır.” düzenlemesi,

2. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde “İmplantın her türlü başarısızlığı durumunda ana firma tarafından implantın ömür boyu ücretsiz yenilenme teminatı noter onaylı olarak sunulmalıdır.” düzenlemesi,

3. Grup İmplant Teknik Şartnamesi’nin 12’inci maddesinde “İmplantın her türlü başarısızlığı durumunda ana firma tarafından implantın ömür boyu ücretsiz yenilenme teminatı noter onaylı olarak sunulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 27’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

ı) İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez. …” hükmü yer almaktadır.

Buna göre; adı geçen Yönetmelik’in 27’inci maddesinde; aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği şeklindeki hüküm uyarınca dokümanda yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi