KİK Kararı: 2014/UM.II-2498

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/045
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 02.07.2014
Karar No : 2014/UM.II-2498
BAŞVURU SAHİBİ:
Mustafa Nazlıer, BUDAK MAH. HASIRCI SAMİ BEY CAD. NO:12 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Yeni Baraj Mah. Hacı Ömer Sabancı Cad. ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/15589 İhale Kayıt Numaralı "Göz Tıbbi Sarf Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Göz Tıbbi Sarf Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Nazlıer’in 21.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.06.2014tarih ve 18296sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1885sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife açık ihalenin 14, 16, 25, 38 ve 43’üncü kısımlarına ilişkin olarak, teklif etmiş oldukları bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 37’inci maddesinde teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması hususunun teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak yer almadığı, bu nedenle tekliflerinin yeterli ve teknik açıdan uygunluğuna ilişkin değerlendirme yapılmadan yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesi uyarınca tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde yaklaşık maliyetin yeniden gözden geçirilerek karar verilmesi gerekmekle birlikte idarece böyle bir işlemin yapılmadığı, ayrıca ihaledeki birçok kısım için isteklilerce teklif edilen fiyatların idarece belirlenen yaklaşık maliyetten yüksek olduğu dikkate alındığında yaklaşık maliyetin piyasa fiyatlarını yansıtmadığı, bu itibarla idarece yaklaşık maliyete ilişkin gerekli araştırmaların yapılması sonrasında karar alınması gerekirken idarece bu yönde işlem tesis edilmemiş olmasının mevzuata uygun olmadığı,

2. İhalenin 38’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli Orhan Haydaroğlu ile Med’c Tıbbi Malz. Özel Sağ. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürünlere ait kataloglar incelendiğinde bu ürünlerin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığının görüleceği, bu hususun katalog dışında başka bir araçla tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle katalogda yer alan bilgiler dikkate alınarak söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu kısım için teklif etmiş olduğu bedelin yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kısmi teklife açık ihalenin itirazen şikâyete konu 14, 16, 25, 38 ve 43’üncü kısımlarına ilişkin olarak başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu bedeller yaklaşık maliyet için belirlenen tutarlardan yüksek olduğundan 09.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi çerçevesinde yeterli görüldüğü, ancak teklif bedelinin uygun görülmediği anlaşılmaktadır. Yeterli olduğu tespit edilen, ancak teklif etmiş olduğu bedel yaklaşık maliyetin üzerinde olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması değil teklif bedelinin uygun görülmemesi söz konusu olduğundan, başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak ihale komisyonu kararında yer alan ifadenin hatalı olduğu, ancak isteklinin sözleşme imzalamaya davet edilmesinin hukuki sonucu bakımından teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile teklif bedelinin uygun görülmemesi arasında bir fark bulunmadığından, ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklif bedeline ilişkin olarak teklifin uygun bulunmaması yerine değerlendirme dışı bırakılması ifadesinin kullanılmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyet hesap cetveli ve idarenin cevap yazısından yaklaşık maliyetin, zorunlu indirimler düşülmek suretiyle SUT fiyatları dikkate alınarak birim fiyatların tespit edildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetten yüksek olması durumunda teklifin uygun görülüp görülmemesi hususu idarenin takdirinde olduğundan, yaklaşık maliyet tutarlarından yüksek teklif veren başvuru sahibinin teklifinin uygun görülmemesine yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır….” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 37’inci maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin ihale esnasında açıklanması zorunlu olup, bu nedenle yaklaşık maliyete ilişkin yapılan itirazlarda şikâyete konu durumun farkına varılma tarihinin ihale tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyetin piyasa fiyatlarını yansıtmadığına yönelik iddiasına ilişkin olarak, ihale tarihi olan 24.03.2014’ten itibaren on gün içerisinde yapılması gereken idareye şikâyet başvurusunun, bu süre geçtikten sonra 21.05.2014 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete yönelik iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu edilen 38’inci kalem için idarece belirlenen yaklaşık maliyetin 81.607,50 TL olduğu, söz konusu kısma Orhan Haydaroğlu, Med’c Tıbbi Malz. Özel Sağ. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti., Mustafa Nazlıer ve Eyeon Med. Ltd. Şti. olmak üzere dört istekli tarafından teklif sunulduğu, isteklilerin teklif bedellerinin sırasıyla 38.025,00 TL, 134.707,50 TL, 163.012,50 TL ve 168.750,00 TL olduğu, yaklaşık maliyetin altında teklif veren Orhan Haydaroğlu’nun ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, diğer tekliflerin, yaklaşık maliyet için belirlenen tutardan yüksek olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu kısım için vermiş olduğu teklif bedeli yaklaşık maliyetten yüksek olması nedeniyle uygun görülmediğinden, incelemeye konu ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyete konu edilen işleme ilişkin olarak başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı anlaşılmış, bu itibarla incelemeye konu iddiaya ilişkin olarak şikâyetçinin başvuru ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla incelemeye konu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin başvuru bedeli olarak 6.000,00 TL yatırdığı görülmüş olup, ihalenin itirazen şikâyete konu kısımların yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendi uyarınca başvuru bedeli 3.000,00 TL olduğundan, başvuru sahibi tarafından fazladan yatırılan 3.000,00 TL’nin, yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “i halenin 38’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli Orhan Haydaroğlu ile Med’c Tıbbi Malz. Özel Sağ. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürünlere ait kataloglar incelendiğinde bu ürünlerin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığının görüleceği, bu hususun katalog dışında başka bir araçla tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle katalogda yer alan bilgiler dikkate alınarak söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu kısım için teklif etmiş olduğu bedelin yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı” şeklinde belirttiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin söz konusu kısım için vermiş olduğu teklif bedeli yaklaşık maliyetten yüksek olması nedeniyle uygun görülmediğinden incelemeye konu ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyete konu edilen işleme ilişkin olarak başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı gerekçeleriyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması teklifini geçersiz kılmadığından anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünlerin Teknik şartnameye uygun olmadığına ve teklif ettiği ürün için öngördüğü bedelin yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olduğundan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu, ayrıca başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasının teklifini geçersiz kılmadığı dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta ihalede ekonomik teklif kalmadığından ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ihalenin başvuruya konu 38’inci kısmına ilişkin ikinci iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi