KİK Kararı: 2014/UM.II-1849

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/026
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 16.04.2014
Karar No : 2014/UM.II-1849
BAŞVURU SAHİBİ:
Doruk Sağlık Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi, SÖĞÜTÖZÜ YAŞAM CAD. NO:7/21 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Numune Kampüsü, İnönü Mahallesi, Maraş Caddesi 61200 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/190057 İhale Kayıt Numaralı "Cerrahi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Cerrahi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doruk Sağlık Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 22.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2014tarih ve 3950sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/562sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 140'ıncı kısmında yer alan ürünün sahip olması gereken teknik özelliklerin sadece bir marka ve modele yönelik olarak belirlendiği, ihale dokümanının mevcut haliyle rekabeti engellediği,

2. İhalenin 95, 98, 110 ve 112'inci kısımlarına yönelik şikâyet başvurusu uygun görülerek ilan edilen son ihale listesinde tamamen farklı bir teknolojiye sahip malzemelerin istenildiği, bu değişiklik nedeniyle, muhammen bedelin etkileyeceği, kesin ihale listesinde yayımlanmayan farklı bir malzemenin sonradan ihale listesine eklendiği, bu durumun ihalenin gerçekleştirilmesine hukuken engel teşkil edeceği, ihalenin 110 ve 112’inci kısımlarına ilişkin düzenlemelerin tek marka ve modele ait teknolojiyi ifade ettiği, zeyilname ile ihale dokümanına SGK tarafından ödenemeyen ultrasonik makaslara ilişkin düzenlemelerin eklendiği, bağımsız teknolojilere sahip olan söz konusu ürünler için ortak düzenlemelerin yapıldığı, ancak ihalede yalnızca aynı tip ürünlerin yarıştırılabileceği, emsalsiz ürün belgesine sahip damar kapama, kesme, doku füzyon teknolojisinin, tamamen farklı amaçlara hizmet eden ultrasonik ve ileri bipolar teknoloji ile bir tutulduğu, ilgili ihale kalemlerine ilişkin düzenlemelerin rekabetin sağlanması için ilk haline dönüştürülmesi veya kamu yararı için ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde,

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” düzenlemesi ile “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde,

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 03.01.2014 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği ve ihale tarihinin 04.02.2014 olduğu görülmüştür. İtirazen şikâyet dilekçesindeki, ihalenin 95, 98, 110 ve 112'inci kısımlarına yönelik iddiaların 15.01.2013 tarihli Zeyilname ile yapılan değişiklikler ile ilgili olduğu, dolayısıyla bu kalemlere yönelik şikâyet süresinin, Zeyilnamenin tebliğ edildiği tarih itibariyle hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır. Ancak ihalenin 140’ıncı kısmına ait Teknik Şartname’de Zeyilname ile değişiklik yapılmadığı ve bu kısma yönelik şikâyet süresinin, ihale dokümanının indirildiği 03.01.2014 tarihi esas alınarak belirlenmesi gerektiği görülmüştür. İhalenin 140’ıncı kısmına yönelik iddiaların 03.01.2014 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekmekte iken, 22.01.2014 tarihinde idareye şikâyet dilekçesi sunulduğundan, yukarıya aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihale, Trabzon İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı sağlık tesislerinin ihtiyacı olan 175 kalem genel cerrahi ve göğüs cerrahisi branşlarına ait tıbbi sarf malzeme alımı işine ilişkindir. Kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalede, şikâyet konu edilen kısımlarda yer alan ürünler aşağıdaki tabloya aktarılmıştır.

95

L. Eğri Kısa Uçlu Damar Mühürleme ve Kesme Probu

Adet

Genel Cerrahi

10

98

L. Laparaskopik Damar Kapama Kesme Probu 37cm-10mm

Adet

Genel Cerrahi

24

110

L. Ultrasonik Kesme Koagulasyon Makası 36 Cm

Adet

Genel Cerrahi

8

112

L. Acık Cerrahi 10mm Damar Mühürleme ve Kesme Probu

Adet

Genel Cerrahi

10

İhale dokümanının ilk halinde, ihalenin 54 ve 95’inci kısımlarında yer alan ürünler için ortak bir Teknik Şartname hazırlanmıştır. 15.01.2014 tarihli Zeyilnamede ihale listesinin 95’inci kısmı için “Bu kalemlere ait teknik şartname sehven 54. kalemle aynı yazılmış olup yeni şartname zeyilname ile ihale dokümanına eklenmiştir.” ifadesine yer verilerek, 24 maddelik bir Teknik Şartname ihale dokümanına eklenmiştir.

İhale listesinin 98’inci kısmı ile ilgili olarak ise Teknik Şartnameye yapılan itiraz uygun bulunduğu belirtilerek, ilgili düzenlemeler aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“Şartnamenin;

1.Maddesi: “Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” İbaresi “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” Şeklinde,

2.Maddesi: “Prob disposable olmalı ve cihaz bağlantısı için gereken kablo probun üzerinde bulunmalıdır, Sealing prensibiyle çalışan koter cihazına uyumlu olmalıdır.” Ibaresi “Prob disposable olmalı ve cihaz bağlantısı için gereken kablo probun üzerinde bulunmalıdır, Sealing prensibiyle çalışan koter cihazına uyumlu olmalıdır veya hastanede bulunan Ultrasonic ve ileri bipolar enerji ihtiva eden jeneratör ile uyumlu olmalıdır.” Şeklinde,

_3._Maddesi: “ Probun çenesi en az 4.5 cm,şaftı ise en az 37 cm uzunluğunda olmalıdır.” İbaresi “Probun çenesi 4.5 cm (+/-2cm) , şaftı ise 37 cm (+/- 2cm) uzunluğunda olmalıdır.” Şeklinde,

5.Maddesi: “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” İbaresi “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip ya da kapatılıp seal-koterizasyon yapılmalı ve/veya takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” Şeklinde,

_7._Maddesi: “ Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm (+/- 2 mm) olmalıdır.” Şeklinde,

8.Maddesi: “Probun Kesme hattı uzunluğu 20 mm olmalıdır.” İbaresi “Probun Kesme hattı uzunluğu 20 mm (+/- 4mm) olmalıdır.” Şeklinde,

9.Maddesi: “ Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” ibaresi “Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında en az 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” Şeklinde,

10.Maddesi: “ Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm olmalıdır.” ibaresi “Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm (+/- 1 mm) olmalıdır.” Şeklinde,

11.Maddesi: “ Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli ve ne kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” ibaresi “Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli veya PTC teknolojisi ile bu işlemi yaparak ne kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” Şeklinde değiştirilmiştir.”

İhale dokümanının ilk halinde, ihalenin 98 ve 110’uncu kısımlarında yer alan ürünler için ortak bir Teknik Şartname hazırlanmıştır. 15.01.2014 tarihli Zeyilnamede ihale listesinin 110’uncu kısmı için “Bu kalemlere ait teknik şartname sehven 98. kalemle aynı yazılmış olup yeni şartname zeyilname ile ihale dokümanına eklenmiştir.” ifadesine yer verilerek, 17 maddelik bir Teknik Şartname ihale dokümanına eklenmiştir.

İhale listesinin 112’nci kısmı ile ilgili olarak ise Teknik Şartname’ye yapılan itirazların uygun bulunduğu belirtilerek, 15.01.2014 tarihli Zeyilname ile, anılan Şartname aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“Şartnamenin;

1.Maddesi: “Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” Ibaresi “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” şeklinde,

3.Maddesi: “ Sealing prensibiyle çalışan cerrahi cihaza uyumlu olmalıdır.” Ibaresi “ Sealing prensibiyle çalışan cerrahi cihaza uyumlu olmalıdır veya hastanede bulunan Ultrasonic ve ileri bipolar enerji ihtiva eden jeneratör ile uyumlu olmalıdır.” Şeklinde,

4.Maddesi: “Probun çenesi en az 4.5 cm ,şaftı ise 20om uzunluğunda olmalıdır.” Ibaresi “Probun çenesi en az 4.5 cm (+/- 2cm) , şaftı ise en az 20cm uzunluğunda olmalıdır.” Şeklinde,

5.Maddesi: “Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm (+/- 2 mm) olmalıdır.” Şeklinde ,

6.Maddesi: “Probun kesme hattı uzunluğu 20 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun kesme hattı uzunluğu 20 mm (+/- 4mm) olmalıdır.” Şeklinde,

7.Maddesi: “Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmmda 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” Ibaresi “Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmmda en az 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” Şeklinde,

8.Maddesi: “Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm (+/-1mm) olmalıdır.” Şeklinde,

11.Maddesi: “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” Ibaresi “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip yada kapatılıp seal ve/veya koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.”şeklinde,

13.Maddesi: “Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli r\p kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” Ibaresi “Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli veya PTC teknolojisi ile bu işlemi yaparak r\p kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” Şeklinde değiştirilmiştir.”

Kamu İhale Kanunu’nun “ Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nda yer alan hükme paralel olarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin“Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde de “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıya aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ışığında konunun değerlendirilebilmesini teminen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinde yer alan “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmüne istinaden, akademik bir kuruluştan 26.02.2014tarihli yazı ile “İhalenin 95, 98, 110 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde Zeyilname ile yapılan değişikliklerin ekte sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddialar çerçevesinde incelenerek, söz konusu teknik düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama amacı dışında, ihalede rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin oluşmasına engel teşkil edip etmediği” hususlarında teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte;

“İhalenin 95, 98, 110 ve 112. Kısımlarına ait Teknik şartnamelerde zeyilname ile yapılan değişiklikler incelendiğinde;

95, 98 ve 112. maddelerde damar mühürleme cihazlarına yönelik iki teknolojinin özelliklerinin teknik şartnamede yazıldığı ve de bu şekilde değişikliğin rekabeti engellemediği tam tersine rekabet ortamı yarattığı; 110. Maddede tanımlanan özelliklerin değişikliğin kurumun ihtiyacı doğrultusunda yazıldığı düşünülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya aktarılan teknik görüşten ihalenin 95, 98, 110 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde yapılan değişikliklerin rekabeti engelleyici hususlar içermediği anlaşılmıştır. Başvuru sahibince ihalenin 112’nci kısmına ait şartnamenin ilk halinde 10 mm çapında problar tarif edilirken, Zeyilname ile 5 mm çapında laparoskopik vakalarda kullanıma uygun problara dönüştürüldüğü, bu durumun kesin ihale listesinde yayımlanmayan bir ürünün alım listesine eklenmesi anlamına geldiği iddia edilmektedir. Birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu malzemenin adı “l.Acık Cerrahi 10mm Damar Mühürleme ve Kesme Probu” olarak ifade edilmiştir. İlgili Şartname’de yer alan “Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” düzenlemesi Zeyilname sonrasında “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” olarak değiştirilmiştir. Yapılan düzenleme ile yalnızca teklif edilebilecek ürün aralığının genişletildiği, 4734 sayılı Kanun ile ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklik yapılmasına belli usul kuralları dahilinde cevaz verildiği, dolayısıyla ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan Zeyilnamede yer alan düzenlemeler ile kesin alım listesinin değiştirildiği iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Netice itibariyle, ihalenin 95, 98, 110 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde yapılan değişiklikler ile ilgili iddiaların incelenmesi neticesinde her hangi bir mevzuata aykırılığa rastlanılmamıştır.

Öte yandan itirazen şikâyet dilekçesinde ihalenin 110 ve 112’nci kısımlarına ait teknik düzenlemelerin tek marka ve modele yönelik olduğu yönündeki iddiaya yer verilmişse de, söz konusu marka ve modelin adı zikredilmemiştir. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü ile “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ıncı maddesinde

“Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “ …(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi "soyut" ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamalarına göre, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. Ancak, itirazen şikâyet dilekçesinde marka veya model adı belirtilmeksizin ihalenin 110 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerin tek markaya yönelik düzenlendiğinin belirtildiği görülmüş olup, net bilgiye dayalı olmayan söz konusu iddianın soyut olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiğianlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idarenin ihtiyaç duyduğu tıbbi malzemelerin SGK tarafından ödemesinin yapılıp yapılmadığı hususunun, isteklilerin tekliflerini eşit koşullarda hazırlamasına ve ihalede rekabet ortamının sağlanmasına engel teşkil etmediği anlaşılmış olup, idarenin ihtiyaç duyduğu tıbbi sarf malzemelerini belirleme noktasında takdir yetkisini haiz olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; ihalenin şikâyete konu edilen 5 kısmına ait 124.335,20.-TL olarak belirlenen yaklaşık maliyete göre, 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.336,00.-TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla yatırılan 1.339,00.-TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-)İhalenin 95, 98, 110 ve 112’nci kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2-)İhalenin 140’ncı kısmına ilişkin olarak başvurunun reddine,

3-)Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle,“ İhalenin 95, 98, 110 ve 112'inci kalemine yönelik şikâyet başvurusu uygun görülerek ilan edilen son ihale listesinde tamamen farklı bir teknolojiye sahip malzemelerin istenildiği, bu değişiklik nedeniyle, muhammen bedelin etkileyeceği, kesin ihale listesinde yayımlanmayan farklı bir malzemenin sonradan ihale listesine eklendiği, bu durumun ihalenin gerçekleştirilmesine hukuken engel teşkil edeceği, ihalenin 110 ve 112’inci kalemlerine ilişkin düzenlemelerin tek marka ve modele ait teknolojiyi ifade ettiği, zeyilname ile ihale dokümanına SGK tarafından ödenemeyen ultrasonik makaslara ilişkin düzenlemelerin eklendiği, bağımsız teknolojilere sahip olan söz konusu ürünler için ortak düzenlemelerin yapıldığı, ancak ihalede yalnızca aynı tip ürünlerin yarıştırılabileceği, emsalsiz ürün belgesine sahip damar kapama, kesme, doku füzyon teknolojisinin, tamamen farklı amaçlara hizmet eden ultrasonik ve ileri bipolar teknoloji ile bir tutulduğu, ilgili ihale kalemlerine ilişkin düzenlemelerin rekabetin sağlanması için ilk haline dönüştürülmesi veya kamu yararı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği ,”şeklinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale, Trabzon Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğine bağlı sağlık tesislerinin ihtiyacı olan 175 kalem genel cerrahi ve göğüs cerrahisi branşlarına ait tıbbi sarf malzeme alımı işi olup, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalede, şikâyet konu edilen kalemlerin 95, 98, 110 ve 112’nci kalemler olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanının ilk halinde, ihalenin 54 ve 95’inci kalemlerinde yer alan ürünler için ortak bir Teknik Şartname hazırlanmıştır. 15.01.2014 tarihli zeyilnamede ihale listesinin 95. kalemi için “Bu kalemlere ait teknik şartname sehven 54. kalemle aynı yazılmış olup yeni şartname zeyilname ile ihale dokümanına eklenmiştir.” ifadesine yer verilerek, 24 maddelik bir Teknik Şartname ihale dokümanına eklenmiştir.

İhale listesinin 98’inci kalemi ile ilgili olarak ise Teknik Şartnameye yapılan itiraz uygun bulunduğu belirtilerek şartnamenin;

1.Maddesi:“Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” İbaresi “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” şeklinde ,

2.Maddesi:“Prob disposable olmalı ve cihaz bağlantısı için gereken kablo probun üzerinde bulunmalıdır, Sealing prensibiyle çalışan koter cihazına uyumlu olmalıdır.” Ibaresi “Prob disposable olmalı ve cihaz bağlantısı için gereken kablo probun üzerinde bulunmalıdır, Sealing prensibiyle çalışan koter cihazına uyumlu olmalıdır veya hastanede bulunan Ultrasonic ve ileri bipolar enerji ihtiva eden jeneratör ile uyumlu olmalıdır.” şeklinde ,

3.Maddesi:“ Probun çenesi en az 4.5 cm,şaftı ise en az 37 cm uzunluğunda olmalıdır.” İbaresi “Probun çenesi 4.5 cm (+/-2cm) , şaftı ise 37 cm (+/- 2cm) uzunluğunda olmalıdır.” şeklinde ,

5.Maddesi:“Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” İbaresi “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip ya da kapatılıp seal-koterizasyon yapılmalı ve/veya takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” şeklinde ,

7.Maddesi:“ Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm (+/- 2 mm) olmalıdır.” şeklinde ,

8.Maddesi:“Probun Kesme hattı uzunluğu 20 mm olmalıdır.” İbaresi “Probun Kesme hattı uzunluğu 20 mm (+/- 4mm) olmalıdır.” şeklinde ,

9.Maddesi:“ Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” ibaresi “Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında en az 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” şeklinde ,

10.Maddesi: “ Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm olmalıdır.” ibaresi “Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm (+/- 1 mm) olmalıdır.” şeklinde ,

11.Maddesi:“ Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli ve ne kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” ibaresi “Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli veya PTC teknolojisi ile bu işlemi yaparak ne kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” şeklinde,

değiştirilmiştir.

İhale dokümanının ilk halinde, ihalenin 98 ve 110’uncu kalemlerinde yer alan ürünler için ortak bir Teknik Şartname hazırlanmıştır. 15.01.2014 tarihli zeyilnamede ihale listesinin 110’uncu kalemi için “Bu kalemlere ait teknik şartname sehven 98. kalemle aynı yazılmış olup yeni şartname zeyilname ile ihale dokümanına eklenmiştir.” ifadesine yer verilerek, 17 maddelik bir Teknik Şartname ihale dokümanına eklenmiştir.

İhale listesinin 112’nci kalemi ile ilgili olarak ise Teknik Şartname’ye yapılan itirazların uygun bulunduğu belirtilerek, 15.01.2014 tarihli zeyilname ile şartnamenin;

1.Maddesi:“Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” Ibaresi “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” şeklinde ,

3.Maddesi:“ Sealing prensibiyle çalışan cerrahi cihaza uyumlu olmalıdır.” Ibaresi “ Sealing prensibiyle çalışan cerrahi cihaza uyumlu olmalıdır veya hastanede bulunan Ultrasonic ve ileri bipolar enerji ihtiva eden jeneratör ile uyumlu olmalıdır.” şeklinde ,

4.Maddesi:“Probun çenesi en az 4.5 cm ,şaftı ise 20om uzunluğunda olmalıdır.” Ibaresi “Probun çenesi en az 4.5 cm (+/- 2cm) , şaftı ise en az 20cm uzunluğunda olmalıdır.” Şeklinde,

5.Maddesi:“Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 22 mm (+/- 2 mm) olmalıdır.” şeklinde ,

6.Maddesi: “Probun kesme hattı uzunluğu 20 mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun kesme hattı uzunluğu 20 mm (+/- 4mm) olmalıdır.” şeklinde ,

7.Maddesi:“Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmmda 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” Ibaresi “Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmmda en az 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.” şeklinde ,

8.Maddesi:“Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm olmalıdır.” Ibaresi “Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği 6mm (+/-1mm) olmalıdır.” şeklinde ,

11.Maddesi:“Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” Ibaresi “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip yada kapatılıp seal ve/veya koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.” şeklinde ,

13.Maddesi:“Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli r\p kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” Ibaresi “Prob, damar mühürleme prensibi ile çalışan cihazın dokudan aldığı geri bildirim sayesinde, dokunun direncini ölçmeli veya PTC teknolojisi ile bu işlemi yaparak r\p kadar enerji vereceğini, ne kadar sürede vereceğini otomatik olarak hesaplayarak dokunun elastin ve kolej en yapışım denetre ederek kalıcı olarak mühürleyebilmeli ve enerjiyi mühürleme işlemi bittikten sonra otomatik olarak kesmelidir.” şeklinde,

değiştirilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “ Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde** “** İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununda yer alan hükme paralel olarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin“Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde de “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıya aktarılan Kanun ve yönetmelik hükümleri ışığında konunun değerlendirilebilmesini teminen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde yer alan “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmüne istinaden, akademik bir kuruluştan 26.02.2014 tarihli yazı ile “İhalenin 95, 98, 110 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde zeyilname ile yapılan değişikliklerin ekte sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddialar çerçevesinde incelenerek, söz konusu teknik düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama amacı dışında, tek bir marka ve modeli işaret edip etmediği, anılan düzenlemelerin ihalede rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin oluşmasına engel teşkil edip etmediği” hususlarında teknik görüş talep edilmiştir.

Görüş istenilen akademik kuruluştan alınan teknik görüşte “İhalenin 95, 98, 110 ve 112. Kısımlarına ait Teknik şartnamelerde zeyilname ile yapılan değişiklikler incelendiğinde;

95, 98 ve 112. maddelerde damar mühürleme cihazlarına yönelik iki teknolojinin özelliklerinin teknik şartnamede yazıldığı ve de bu şekilde değişikliğin rekabeti engellemediği tam tersine rekabet ortamı yarattığı; 110. Maddede tanımlanan özelliklerin değişikliğin kurumun ihtiyacı doğrultusunda yazıldığı düşünülmüştür.

Sonuç olarak ihalenin 95, 98, 110 ve 112. kısımlarına ait teknik şartnamelerde zeyilname ile yapılan değişikliklerin gönderilmiş şikayet dilekçesinde yer verilen iddialar çerçevesinde incelenmiş, söz konusu teknik düzenlenmelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama amacı dışında, 95, 98, 112. Kısımlarda tek bir marka ve modeli işaret etmediği, sadece 110. Kısımdaki değişikliklerin tek bir marka ve modeli işaret ettiği bunun da kurum içi kullanıcılarının böyle bir instüramana ihtiyacen yapıldığı, anılan düzenlemelerin ihalede rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin oluşmasına engel teşkil etmediği görüşüne varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan teknik görüşten ihalenin 95, 98 ve 112’nci kalemlerine ait Teknik Şartnamelerde yapılan değişikliklerin rekabeti engelleyici hususlar içermediği, düzenlemelerin tek bir marka ve modele ait teknolojiyi ifade etmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince ihalenin 112’nci kalemine ait şartnamenin ilk halinde 10 mm çapında problar tarif edilirken, zeyilname ile 5 mm çapında laparoskopik vakalarda kullanıma uygun problara dönüştürüldüğü, bu durumun kesin ihale listesinde yayımlanmayan bir ürünün alım listesine eklenmesi anlamına geldiği iddia edilmektedir. Birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu malzemenin adı “l.Acık Cerrahi 10mm Damar Mühürleme ve Kesme Probu” olarak ifade edilmiştir. İlgili Şartname’de yer alan “Prob 10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” düzenlemesi zeyilname sonrasında “Prob 5-10 mm.lik trokarla minimal invazif ameliyatlarda kullanılabilmelidir.” olarak değiştirilmiştir. Yapılan düzenleme ile yalnızca teklif edilebilecek ürün aralığının genişletildiği, 4734 sayılı Kanun ile ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklik yapılmasına belli usul kuralları dahilinde cevaz verildiği, dolayısıyla ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamede yer alan düzenlemeler ile kesin alım listesinin değiştirildiği iddiasının da yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Netice itibariyle, ihalenin 95, 98 ve 112’nci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde yapılan değişiklikler ile ilgili iddiaların incelenmesi neticesinde her hangi bir mevzuata aykırılığa rastlanılmamıştır.

Diğer taraftan, idarenin ihtiyaç duyduğu tıbbi malzemelerin SGK tarafından ödemesinin yapılıp yapılmadığı hususunun, isteklilerin tekliflerini eşit koşullarda hazırlamasına ve ihalede rekabet ortamının sağlanmasına engel teşkil etmediği değerlendirilmiş olup, idarenin ihtiyaç duyduğu tıbbi sarf malzemelerini belirleme noktasında takdir yetkisini haiz olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Akademik kuruluşun teknik görüş raporunda, 15.01.2014 tarihli zeyilname ile ihale dokümanına eklenen ihalenin 110’uncu kısmına ait Teknik Şartnamede yer alan düzenlemelerin tek bir marka ve modeli işaret ettiği belirlenmiş, ancak bu düzenlemelerin idarenin ihtiyacına binaen yapıldığı ifade edilmiştir. İhale işlem dosyasının tetkiki ve idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararın incelenmesi neticesinde, idarenin özellikle ve sadece 110’uncu kısma ait Teknik Şartnamede tanımlanan ürüne ihtiyaç duyduğu yönünde bir irade beyanına rastlanılmamıştır. Dolayısıyla söz konusu Teknik Şartname’nin 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesine aykırı olarak hazırlanması gerekçesine dayalı olarak, ihalenin 110’uncu kaleminin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ihale mevzuatı, ihale dokümanı ve alınan teknik görüş bir arada değerlendirildiğinde ihalenin 110’uncu kalemine ilişkin olarak “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun şekil yönünden “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle,“ İhalenin 95, 98, 110 ve 112'inci kalemine yönelik şikâyet başvurusu uygun görülerek ilan edilen son ihale listesinde tamamen farklı bir teknolojiye sahip malzemelerin istenildiği, bu değişiklik nedeniyle, muhammen bedelin etkileyeceği, kesin ihale listesinde yayımlanmayan farklı bir malzemenin sonradan ihale listesine eklendiği, bu durumun ihalenin gerçekleştirilmesine hukuken engel teşkil edeceği, ihalenin 110 ve 112’inci kalemlerine ilişkin düzenlemelerin tek marka ve modele ait teknolojiyi ifade ettiği, zeyilname ile ihale dokümanına SGK tarafından ödenemeyen ultrasonik makaslara ilişkin düzenlemelerin eklendiği, bağımsız teknolojilere sahip olan söz konusu ürünler için ortak düzenlemelerin yapıldığı, ancak ihalede yalnızca aynı tip ürünlerin yarıştırılabileceği, emsalsiz ürün belgesine sahip damar kapama, kesme, doku füzyon teknolojisinin, tamamen farklı amaçlara hizmet eden ultrasonik ve ileri bipolar teknoloji ile bir tutulduğu, ilgili ihale kalemlerine ilişkin düzenlemelerin rekabetin sağlanması için ilk haline dönüştürülmesi veya kamu yararı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği ,”şeklinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ikinci iddiası kapsamında, şikayete konu ihalenin 95, 98, 110 ve 112'inci kalemine yönelik şikâyet başvurusu uygun düzenlenen zehilname ile dokümanda tamamen farklı bir teknolojiye sahip malzeme olan ve SGK tarafından ödenemeyen ultrasonik makaslara ilişkin düzenlemelerin eklendiği, bağımsız teknolojilere sahip olan söz konusu ürünler için dokümanda ortak düzenlemelerin yapıldığı, emsalsiz ürün belgesine sahip damar kapama, kesme, doku füzyon teknolojisinin, tamamen farklı amaçlara hizmet eden ultrasonik ve ileri bipolar teknoloji ile bir tutulduğu, ihalede yalnızca aynı tip ürünlerin yarıştırılabileceğinden bu değişikliğin ihale bedelini etkileyeceği, ihalenin 110 ve 112’inci kalemlerine ilişkin düzenlemelerin tek marka ve modele ait teknolojiyi ifade ettiği, bu durumun ihalenin gerçekleştirilmesine hukuken engel teşkil edeceği, ilgili ihale kalemlerine ilişkin düzenlemelerin rekabetin sağlanması için ilk haline dönüştürülmesi veya kamu yararı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, “… itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.….” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmemesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, ikinci iddia yönünden başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin ikinci iddiası hakkında Kurulca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi