KİK Kararı: 2014/UM.I-794

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/011
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 06.02.2014
Karar No : 2014/UM.I-794
BAŞVURU SAHİBİ:
Novamedtek Medikal Ve Tıbbi Cihazlar San Ve Tic Ltd Şti, AŞAĞIÖVEÇLER MAH. 1322. CAD. NO : 5/2 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu, Çobançesme Mahallesı Kımız Sokak 1 34196 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/146622 İhale Kayıt Numaralı "4 Adet C-Kollu Skopi Cihazı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından 06.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “4 Adet C-Kollu Skopi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Novamedtek Med. ve Tıbbi Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2013tarihli yazısı ile reddi, başvuru sahibince 30.12.2013tarih ve 41538sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/5016sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İdare tarafından İdari Şartname’de açıkça UBB ve SGK kaydı istenmişse de söz konusu ürünler sarf malzemesi niteliğine sahip olduğu için UBB ve SGK kayıtlarının sunulmasının mümkün olmadığı, daha açık bir ifade ile kurumdan yok hükmünde bir belge almanın ve bu belgenin İdari Şartname’de istenmiş olmasının temel ihale mevzuatı ile çeliştiği, bu haliyle varlığının ihale konusu alım ile her hangi bir fayda-zarar ilişkisi kurulamayan bir kaydın istenmesinin yerinde olmadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.3.2’nci maddesine uygun olmadığı, anılan isteklinin CE belgesine ve diğer belgelere sahip olmadığı, sunmuş olduğu CE belgesinin şekil şartlarını taşımadığı, teklif etmiş olduğu ürünlerin teknik kriterleri karşılamadığı ve Teknik Şartname’ye cevaplarının yetersiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru Sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.3.2. Ürünler CE belgesine ve diğer gerekli standartlara sahip olmalıdır. Teklif edilen ürünler 93/42/EWG Sayılı Avrupa Yönetmeliğine ve Tıbbi Ürünlere ilişkin 89/686/EWG sayılı kanuna uygun olmalıdır ve bu durum AB Uygunluk Beyanı ile sertifikalandırılmalıdır.

-Kurşun gözlükler CE belgesine haiz olmalı ve teklif dosyasında sunulmalıdır.

-Ubb ve SGK onayı olmayan ürünler, değerlendirme dışında tutulacaktır. UBB Belgeleri teklif dosyasında belirtilecektir.

-İthal mal ve cihazlar için teklif veren firmalar, teklifleri ile birlikte ilgili ülkenin Türk Konsolosluğundan tasdikli mümessillik belgesi, yerli üreticiler ise Sanayi Bakanlığı'ndan alınmış imalat veya Ticaret odasından alınmış kapasite belgesi vereceklerdir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli” “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” , “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” , “teklif” ise “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 06.11.2013 tarihinde yapılan ihaleye teklif sunduğu ve dolayısıyla istekli sıfatını kazandığı tespit edilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin altıncı fıkrasında ise, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunamayacakları açıkça dile getirilmiştir.

Bu kapsamda, anılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikâyet konusunun istekliler tarafından ileri sürülebilecek hususlar arasında bulunmadığı ve istekli konumundaki ilgilinin ihale dokümanına ilişkin iddiası bakımından şikâyet ehliyetine sahip olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (b) bendinde başvuru sahibinin başvuru ehliyetine haiz olup olmadığı hususuna, (c) bendinde ise başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı hususuna yer verilmiş, anılan Yönetmeliğin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru Sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir.

Başvuru sahibinin incelemeye konu 2’nci iddiasında kendi teklif tutarından yüksek tutarda teklif sunan bir isteklinin teklifine ilişkin olarak şikâyette bulunduğu, ancak kendi teklif tutarından yüksek tutarda teklif sunan bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasının başvuru sahibinin hak kaybına veya zarara uğramasına neden olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.3.2’nci maddesine uygun olmadığı, anılan isteklinin CE belgesine ve diğer belgelere sahip olmadığı, sunmuş olduğu CE belgesinin şekil şartlarını taşımadığı, teklif etmiş olduğu ürünlerin teknik kriterleri karşılamadığı ve Teknik Şartname’ye cevaplarının yetersiz olduğu” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin 2’nci iddiasında kendi teklif tutarından yüksek tutarda teklif sunan bir isteklinin teklifine ilişkin olarak şikâyette bulunduğu, ancak kendi teklif tutarından yüksek tutarda teklif sunan bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması başvuru sahibinin hak kaybına veya zarara uğramasına neden olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibi isteklinin ikinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin CE belgesine ve diğer belgelere sahip olmadığı, sunmuş olduğu CE belgesinin şekil şartlarını taşımadığı, teklif etmiş olduğu ürünlerin teknik kriterleri karşılamadığına dolayısıyla istenilen yeterlik kriterini karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihale iptal edilebileceğinden başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi