KİK Kararı: 2014/UM.I-4003

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/081
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 10.12.2014
Karar No : 2014/UM.I-4003
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Gürkan Diler,

Aziziye Mah. Ziya Gökalp Cad. No:100 Ergani/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ergani Öğretmenevleri ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü,

Kemertaş Mah. Konak Yanı No:1 21950 Ergani/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/103273 İhale Kayıt Numaralı “8 Kalem Unlu Mamul Gıda Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ergani Öğretmenevleri ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü tarafından 15.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Kalem Unlu Mamul Gıda Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gürkan Diler’in 02.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.10.2014 tarih ve 35654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3116 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin yaklaşık maliyetinin 859.258,33 TL olduğu, yaklaşık maliyetin 1,30’a bölünmesi neticesinde ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasına esas sınır değerin 660.967,94 TL olduğu, dolayısıyla kendi teklifleri (593.280,00 TL) dâhil olmak üzere bu tutarın altında teklif sunan Kadri Nural (581.850,00 TL), Bedran Sert (605.795,00 TL) ve İmam Karageçili’nin (653.685,00 TL) tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, ihalenin anılan isteklilere sorgulama yapılmadan sonuçlandırılmasının mevzuata ve İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi düzenlemesine aykırı olduğu,

2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi hükmüne aykırı olarak yaklaşık maliyet hesap cetvelinde %20 yüklenici kârının gösterilmesi gerekirken gösterilmediği, yaklaşık maliyet hesabı için yapılan piyasa fiyat araştırmasının yaklaşık maliyet hesap cetveli ile örtüşmediği, piyasa fiyat araştırmasının en az 5 kişiden teklif alınarak yapılması gerekirken bunun yapılmadığı, tekliflerin ihale konusu iş veya benzer işlerde faaliyet gösterenlerden alınmadığı, piyasa fiyat araştırması yazısına ürünlerde kullanılacak malzemelerin ve gramajlarının ayrı ayrı tespit edilerek yazılmadığı,

3. Şikâyet başvurularının gerekçe gösterilmeden reddedilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hatanın bulunduğu,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin gıda üretim izin belgesinde, işletme kayıt belgesinde, esnaf ve sanatkârlar sicil gazetesinin meslek dalı bölümünde ve ana sözleşmesinde yazılı faaliyet konusunun ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olmadığı, zira anılan isteklinin faaliyet konusu olan yemek üretimi ile ihale konusu iş olan unlu mamul üretimlerinin birbirinden farklı deneyim, uzmanlık ve üretim süreci gerektiren mesleki çalışmalar olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesi hükmü gereğince şirketlerin faaliyet alanlarının şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusuyla sınırlı olması gerektiğinden, şirketlerin faaliyet konusu dışındaki alanlardaki ihalelere de katılmasının mümkün olmadığı, bu açıdan anılan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi hükmüne göre ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde düzenlenen yeterlik kriterlerini sağlamadığı, ayrıca anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek kavramının tanımında yer alan “ihale konusu alanda faaliyet gösteren” şartını sağlamaması sebebiyle de istekli sıfatını kazanamayacağı,

6. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunun 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi hükmüne aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu alımın “8 Kalem Unlu Mamul Gıda Alımı” olduğu, ihalenin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

19.09.2014 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Elif Yemek Fabrikası/Kadri Nural üzerine bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Diler Ekmek Fabrikası/Gürkan Diler’in teklifinin belirlenmesine karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

33.2. İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malın özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

33.3. İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sinir değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleme yapılmış ise bu düzenlemelerde yer alan kriterler esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

(Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik fıkra: 6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./9.md.) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü, gibi hususlarda isteklinin yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmüne yer verilerek mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapmanın idarenin takdirinde olduğu vurgulanmıştır.

Ayrıca mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak hizmet alımları ve yapım işi ihalelerinin aksine, idarece yapılacak aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirmesine ilişkin kriterlere dair ayrıntılı esas ve usuller Kurum tarafından belirlenmemiştir.

Bu durumda, mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarelerin takdirinde olduğu ve aşırı düşük teklif fiyatı ile ihale konusu işin yapılmasına karar verilmesi halinde dahi, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihale komisyonu kararı alınması işleminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “… (5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.”hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin 2 no’lu iddiası kapsamında yaklaşık maliyet hesap cetvelinde %20 yüklenici kârının gösterilmesi gerekirken gösterilmediği, yaklaşık maliyet hesabı için yapılan piyasa fiyat araştırmasının yaklaşık maliyet hesap cetveli ile örtüşmediği, piyasa fiyat araştırmasının en az 5 kişiden teklif alınarak yapılması gerekirken bunun yapılmadığı, tekliflerin ihale konusu iş veya benzer işlerde faaliyet gösterenlerden alınmadığı, piyasa fiyat araştırması yazısına ürünlerde kullanılacak malzemelerin ve gramajlarının ayrı ayrı tespit edilerek yazılmadığı iddialarının yer aldığı, ihale işlem dosyasında yer alan 15.09.2014 düzenleme tarihli “İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar” isimli tutanağa göre 859.258,33 TL tutarındaki yaklaşık maliyetin 15.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda hazır bulunanlara açıklandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği başvuru sahibi Gürkan Diler tarafından şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken 15.09.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.10.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, yaklaşık maliyete ilişkin 2 no’lu iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “… Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından idareye yapılan 02.10.2014 tarihli şikâyet başvurusuna istinaden düzenlenen 10.10.2014 tarihli ve 294 sayılı şikâyete cevap yazısında; ihale komisyonu kararında gerek ihale mevzuatına gerekse hukuka aykırılık bulunmadığından, şikâyet başvurusunun reddedildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu şikâyete cevap yazısında başvurunun reddedilmesine ilişkin ayrıntılı bir gerekçeye yer verilmediği görülmüş olmakla birlikte, bu idari işleme ilişkin olarak şikâyete cevabın başvuru sahibine tebliği üzerine başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunma imkânının devam ettiği ve başvuru sahibince 23.10.2014 tarih ve 35654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olduğu, bu açıdan şikâyete cevap yazısında ayrıntılı bir gerekçe belirtilmeksizin başvurunun reddedilmesinin esasa bir etkisi olmadığı, zira bu hususun başvuru sahibi açısından herhangi bir hak kaybı veya zarara yol açmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “16.5. Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı maddesinde “16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. …” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Elif Yemek Fabrikası-Kadri Nural’ın birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemi miktarlarının İdari Şartname eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlarla uyumlu olduğu ve istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinde çarpım ve toplamlarda aritmetik hatanın bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 4 no’lu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

ı) Gıda üretim sertifikası

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi ve eki birim fiyat teklif cetvelinde

“

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Ekmek (120 gr)

adet

273.000

2

Çörek (120 gr)

adet

85.000

3

simit (120 gr)

adet

174.000

4

Peynirli Poaça (120 gr hamur + 10 gr Peynir)

adet

85.000

5

Patatesli Kır Pidesi (100 gr hamur + 30 gr Patates)

adet

87.500

6

Peynirli Kır Pidesi (100 gr hamur + 30 gr Peynirli)

adet

87.500

7

Lahmacun (65 gr)

adet

196.000

8

Halka Tatlı

kilogram

4.900

“ düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında; … İstekli olabilecek : (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. … Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. …” hükmü yer almaktadır.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Kanun’un “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde,

“Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür.

Ancak, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.

13.01.2011 kabul tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,

“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek kavramının tanımında yer alan “ihale konusu alanda faaliyet gösteren” şartını sağlamaması sebebiyle istekli sıfatını kazanamayacağı iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu alımın “8 Kalem Unlu Mamul Gıda Alımı” olduğunun düzenlendiği ve ihale üzerinde bırakılan Kadri Nural/Elif Yemek Fabrikası’na ait teklif dosyası içerisinde sunulan 19.03.2012 veriliş tarihli ve TR-21-K-000123 kayıt numaralı işletme kayıt belgesinde faaliyet konusunun “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” olarak düzenlendiği görülmüş olup, bu durumda hem ihale konusu iş olan unlu mamul üretiminin hem de hazır yemek üretiminin gıda üretimi kapsamında değerlendirilebileceği dikkate alındığında, anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ve istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu bu açıdan başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin gıda üretim izin belgesinde, işletme kayıt belgesinde, esnaf ve sanatkârlar sicil gazetesinin meslek dalı bölümünde ve ana sözleşmesinde yazılı faaliyet konusunun ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olmadığı, dolayısıyla anılan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi hükmüne göre ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde düzenlenen yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddiasına ilişkin olarak;

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu ile 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmış ve 5996 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine dayanılarak yayımlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 13’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, mülga 5179 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine istinaden düzenlenmiş, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretim izni belgelerinin tüm sonuçlarıyla iptal edildiği düzenlenmiş, aynı Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde üreticilerin 5996 sayılı Kanun kapsamında işletme kayıt belgesi kullanmalarının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Öte yandan aynı Yönetmelik’in geçici 1’inci maddesinde, bu Yönetmeliğin yayımından önce çalışma izin belgesi, çalışma izni ve gıda sicili belgesi veya bu belgelere eşdeğer belge alarak faaliyet gösteren onaya tabi gıda işletmelerinin, bu Yönetmelik’in yayımı tarihinden itibaren 31.12.2012 tarihine kadar bu Yönetmelik’e göre onay belgesi almak zorunda oldukları, bu Yönetmelik’in yayımından önce çalışma izni ve gıda sicili belgesi, kayıt belgesi veya bu belgelere eşdeğer belge almış ve halen faaliyet gösteren kayıt kapsamındaki gıda işletmelerinin, bu belgelerini en geç 31.12.2013 tarihine kadar bu Yönetmelik’teki kayıt belgesi ile değiştirmek zorunda oldukları düzenlenmiştir Bu süre 07.01.2014 tarihinde 28875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile 31.12.2014 tarihine uzatılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu alanda faaliyet göstermek için işletme kayıt belgesinin gerekli olduğu, ancak geçiş sürecine özel olarak 31.12.2014 tarihine kadar gıda sicil sertifikası ile işletme kayıt belgelerinin bir arada kullanılmaya devam edeceği ancak gıda üretim izin belgelerinin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu alımın “8 Kalem Unlu Mamul Gıda Alımı” olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde alım konusu unlu mamul çeşitlerinin “Ekmek, Çörek, Simit, Peynirli Poğaça, Halka Tatlı, Peynirli Kır Pidesi, Lahmacun, Patatesli Kır Pidesi” olmak üzere belirlendiği ve İdari Şartname’de benzer işin belirlenmediği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendi kapsamında “Gıda üretim sertifikası”nın yeterlik kriteri olarak istenildiği, ancak istenilen gıda üretim sertifikası/belgesinin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında herhangi bir geçerliliğinin bulunmadığı, söz konusu belge yerine mevzuat gereğince işletme kayıt belgesinin gıda sicil sertifikası ile birlikte veya tek başına sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Kadri Nural/Elif Yemek Fabrikası’na ait teklif dosyası içerisinde sunulan 19.03.2012 veriliş tarihli ve TR-21-K-000123 kayıt numaralı işletme kayıt belgesinde işletmenin faaliyet konusu bölümünde “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” konusunun yazılı olduğu görülmüştür. Konuya ilişkin olarak Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nden 14.11.2014 tarihli ve 3027 sayılı ve 25.11.2014 tarihli ve 3134 sayılı yazılar ile bilgi talebinde bulunulmuş olup, gönderilen 20.11.2014 tarihli ve 42155 sayılı ve 26.11.2014 tarihli ve 42896 sayılı cevabi yazılar incelendiğinde; ihale üzerinde bırakılan Kadri Nural/Elif Yemek Fabrikası’na ait TR-21-K-000123 kayıt numaralı işletme kayıt belgesinde yer alan “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” konusunun alım konusu mamullerin üretimini kapsamadığı ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendi kapsamında istenilen yeterlik kriterinin anılan istekli tarafından karşılanamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…

Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Alternatif teklifler” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Elif Yemek Fabrikası-Kadri Nural’ın teklif mektubunun yazılı ve imzalı olduğu, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtildiği, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazıldığı, teklif mektubunun üzerinde herhangi bir kazıntı, silinti, düzeltme bulunmadığı ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle Kadri Nural tarafından imzalanmış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 6 no’lu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin 5 no’lu iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 5 no’lu iddiasına ilişkin olarak Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nden 14.11.2014 tarihli ve 3027 sayılı ve 25.11.2014 tarihli ve 3134 sayılı yazılar ile bilgi talebinde bulunulmuş olup, gönderilen 20.11.2014 tarihli ve 42155 sayılı cevabi yazı incelendiğinde; isteklilerden İmam Karageçili’ye ait TR-63-K-003043 kayıt numaralı işletme kayıt belgesinde “Ekmek ve ekmek çeşitleri üretimi” faaliyet konusunun yer aldığının, söz konusu belgenin sadece ekmek ve ekmek çeşitlerinin üretimi için geçerli olduğunun, ayrıca aynı istekliye ait 63-02449 sicil no’lu Gıda Sicil Sertifikasının ise sadece ekmek üretim için geçerli olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup, anılan istekliye ait söz konusu belgelerde yer alan faaliyet konularının alım konusu unlu mamullerden ekmek haricinde diğer mamulleri kapsamadığı anlaşıldığından, İmam Karageçili’nin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6 no’lu iddiasına ilişkin olarak:

İsteklilerden Metin Çiftçi’nin sunduğu teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ile 721.930,00 TL ve yazı ile “yedi yüz yirmi bir milyon dokuz yüz otuz TL” olarak yazıldığı, bu açıdan teklif tutarının rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak yazılmadığı, dolayısıyla Metin Çiftçi’nin teklif mektubunun 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Kadri Nural’ın, İmam Karageçili’nin ve Metin Çiftçi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi