KİK Kararı: 2014/UM.I-3869

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/079
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 28.11.2014
Karar No : 2014/UM.I-3869
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

N.C.S. Bilgisayar Bilişim Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

Armağan Evler Mah. Samanyolu Cad. No:24 Çakmak Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı,

Değirmenaltı Yerleşkesi 59030 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/88671İhale Kayıt Numaralı “5 Kalem Bilişim Malzemesi Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 29.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “5 Kalem Bilişim Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak N.C.S. Bilgisayar Bilişim Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2014 tarih ve 29031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2649 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 5.8.’inci ve 6.12.’inci maddelerinde istenen sertifika ve standartların hangi teknik bilgi ve standartları içerdiğine, hangi testlerin sonucu alınmış belgeler olduğuna ilişkin bilgi ya da açıklamanın bulunmadığı, yurtdışı veya Türkiye’de bulunan eşdeğer kuruluşlardan alınan belgeler şeklinde düzenlemenin bulunmadığı, ürünlere ilişkin yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin istendiği, bu durumun eşit muamele, rekabet, ihtiyaçların uygun zamanda ve şartlarda karşılanması temel ilkelerine aykırı olduğu; bahsi geçen teknik şartname maddelerinde istenen sertifika ve standartlar ülkemizde piyasa satışı için zorunlu olmadığından yerli markaların elinde bulunmadığı, ihale süreci göz önüne alındığında belirtilecek standartlar için ilgili yurt dışı kuruluşlara başvuru yapılsa dahi sürenin idarece istenmiş olan belgeleri almaya yeterli olmayacağı, bu durumun yerli markaların önünü kestiği, eşit muamele, rekabet, ihtiyaçların uygun zamanda ve şartlarda karşılanması temel ilkelerine aykırı olduğu; ürünlere ilişkin talep edilen FCC ve TÜV’ün bir standart adı olmadığı, kısa adı FCC olan federal haberleşme komisyonunun Amerika Birleşik Devletleri’ne bağlı Amerika sınırları içinde geçerli herhangi bir kalite veya standardı olmayan mevzuat yapıcı ve uygulayıcı bir devlet kuruluşu olduğu, yine aynı şekilde TÜV’ün Almanya’ya bağlı bir kuruluş olduğu, bir belge türü olmadığı, TÜV belgesi diye bir belgenin var olmadığı, kastedilen TÜV tarafından düzenlenen belgeler ise hangi standarda ilişkin olduğunun açıkça belirtilmediği, istenen bu iki belgenin de ülkemizde hukuki bir zorunluluğunun olmadığı, kanuni olarak ülkemizde tek geçerli kalite belgesinin CE belgesi olduğu, diğer iki belgeyi istemenin rekabeti daralttığı, hiçbir yerli firmanın bu belgelere sahip olmadığı, bu şekildeki düzenleme ile yalnızca yabancı marka ürün sunan firmaların ihaleye katılabileceği, bunun eşit muamele ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, zorunlu olmayan belgeleri ihale dokümanlarında aranmasının Başbakanlık’ın 2011/13 sayı ve yerli ürün kullanılması konulu genelgesinin “Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik şartnamenin 6.14.’üncü maddesinde yönetim yazılımının Türkiye bilişim piyasasında en az beş yıldır ince istemciler için kullanılıyor olmak şartı getirilerek yabancı markalar lehine rekabetin sınırlandırıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.3.2’nci maddesinde “Teklif edilen ürünlerde CE ve TSE uygunluk belgesi verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Tip-1 İnce İstemci Teknik Özellikleri” başlıklı 5.8’inci maddesinde “Teklif edilen ürün en az ISO 9241-3/-8, TÜV-GS, EN 60950, FCC Class B, CE, VCCI, C-Tick, WEEE, RoHSCompliant sertifikalarına sahip olmalıdır.”

“Tip-2 İnce İstemci Teknik Özellikleri” başlıklı 6.12’nci maddesinde “Cihazların hepsi RoHSCompliant, EN 60950, FCC Class B, CE, VCCI, WEEE, Energy Star uyumlu sertifikalı olacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

06.09.2011 tarih ve 28046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması” hususunun dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56’ncı maddesinde “56.2. İhale dokümanında bir belgelendirme kuruluşunun isminin belirtilerek bu belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite veya standarda ilişkin belgenin istenilmemesi gerekmektedir.

56.3. İdareler tarafından alım konusu mala ilişkin olarak düzenlenmesi mümkün olmayan standarda ilişkin belgelerin istenilmemesi gerekmektedir. İdareler tarafından standarda ilişkin belgelerin alım konusu mala ilişkin olarak düzenlendiğine yönelik gerekli inceleme yapılmalıdır.

56.4. İdareler tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatı hazırlamaya ve yürütmeye yetkili kılınan kamu kurum veya kuruluşlarının düzenlemeleri esas alınarak malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılacaktır. Malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgeler, ön yeterlik veya ihale dokümanında ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebileceği gibi bu belge veya belgeler ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmemesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik olarak teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılacaktır. Ancak alım konusu mala ilişkin olarak yetkili kurum veya kuruluş tarafından oluşturulan veya kabul edilen bir sisteme kaydına ilişkin belge veya belgelerinin istenilmesi durumunda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan düzenleme çerçevesinde ayrıca bu malın piyasaya arzına ilişkin belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılmayabilir.

56.8. İhale dokümanında kalite ve standarda ilişkin düzenleme yapılması durumunda, ihale komisyonu ve/veya muayene ve kabul komisyonu tarafından değerlendirmelerin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için kalite ve standarda ilişkin belgeler ve belgeleri sunulacak belgelendirme kuruluşlarının/uygunluk değerlendirme kuruluşlarının niteliği açık olarak belirtilmelidir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddia ettiği hususların çözüme kavuşturulabilmesi için, Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile istenilen belgelerin ihale konusu ürünler için zorunlu nitelikte belgeler olup olmadıkları, söz konusu standartlar veya kalite belgelerinin eşdeğeri olan Türk Standardı veya kalite belgelerinin bulunup bulunmadığı, ihale konusu ürünlerin CE işaretine sahip olmalarının Teknik Şartname’de belirtilen standartları da karşıladıkları anlamına gelip gelmeyeceği hususlarında Türk Standartları Enstitüsü’nden görüş istenmiştir.

Türk Standartları Enstitüsü’nden alınan görüşte ve görüşe dayanak teşkil eden “Teknik ve idari değerlendirme” raporunda “1- Teknik Şartname’de yapılmış olan düzenlemenin aynı konuda yabancı ülkelerde yürürlükte olan mevzuatla ilgili belgeler istediği, bu yabancı mevzuatın o ülkede mevzuatı yayınlayan yetkili organlarca görevlendirilen belgelendirme kuruluşlarından hizmet almayı zorunlu kıldığı görülmektedir. Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin, ülkemizdeki hukuk düzenine, ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmelere ve Anlaşmalara, yürürlükteki Teknik Mevzuatımıza, Kamu İhale Kanunu’na ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddelerine uygun olmadığı mütalaa edilmiştir.

2- İlgi yazınıza konu ihale kapsamındaki ürünler için aşağıdaki tabloda verilen Türk Standartları eşdeğeri/muadili Uluslararası Standartlar ve Avrupa standartları için Enstitümüz ile ülkemizde faaliyet gösteren ve ülkemizde laboratuvarı da mevcut bazı 3. Taraf belgelendirme kuruluşları tarafından ISO/IEC 5’inci Belgelendirme Planına göre belgelendirme hizmeti verilmektedir. Dolayısıyla 2011/13 Sayılı Başbakanlık Genelgesine uygun olarak Şartnamelerde talep edilebilir.

Şartname

Konusu

Türk Standardı/ Muadili Eşdeğeri Uluslararası Standart

Türkiye'de Temin edilebilecek Belge

Güvenlik

TS EN 60950-1:2007) +T1:2006+A1:2010 (+ A12:2011+AC:2011 ( EN 60950-1:2006 (MOD) + A1:2010 (Mod) + A11:2009 + A12:2011+AC:2011 muadili UAS IEC 60950-1 (Ed.2.1))

ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına Standarda Uygunluk (Kalite) Belgesi

Emisyon

TS EN 55022:2012 (EN 55022:2010, Muadili UAS CISPR 22:2008 (Modified))

ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına Standarda Uygunluk (Kalite) Belgesi

Bağışıklık

TS EN 55024:2011 (EN 55024:2010, UAS CISPR 24:2010)

ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına Standarda Uygunluk (Kalite) Belgesi

Tehlikeli

Maddeler

TS EN 62321:2010 (EN 62321:2009, UAS IEC 62321:2008 (EQV)), (veya 2013 sonrası EN 62321 serisi, UAS IEC 62321 Serisi Enstitümüz ve AB kuruluşları henüz hizmet vermemektedir ancak geçiş

ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına Standarda Uygunluk (Kalite) Belgesi

3- Ekte arz edildiği üzere 3 Yönetmelik (4 Avrupa Birliği Mevzuatı) konusunda 3. taraf belgelendirme kuruluşları tarafından belgelendirme hizmeti verilmesi söz konusu değildir. LVD ve EMC Yönetmeliklerde tarif edilen belge AT Üretici Uygunluk Beyanıdır (EC Manufacturer Declaration of Conformity), Atık Elektrikli ve Elektronik Eşyaların Kontrolü Yönetmeliği’nde istenen belge Uygunluk Beyan Formu’dur. Bu belgeler kalite belgesi olmayıp, mevzuata uygunluk beyanı belgeleridir. Dolayısıyla, bu belgeler kesinlikle yukarıda arz ettiğimiz Standarda Uygunluk (Kalite) 5. Belgelendirme Planına göre düzenlenen belgelerin eşdeğeri veya muadili değildir.

Teknik ve idari değerlendirme:

İtiraza konu teknik şartnamenin istenen belgelerle ilgili maddesi incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Teknik Şartnamede istenen belgelerle ilgili tespitler:

TÜV GS Belgesi: GS Belgeleri Almanya’da yürürlükte olan milli mevzuatı gereği Almanya’da piyasaya arz edilecek ürünler için zorunlu olan bir belgedir.

FCC Class B: EMC mevzuatı çerçevesinde bağışıklık ve emisyon limitleri için yapılan sınıflamadır. Türkiye’de yürürlükte olan EMC Yönetmeliği (EMC Direktifi) ile, ilgili kılınan standartlar da aynı sınıflamayı içermektedir. Ülkemizde, ilgili ürünün standardında kullanım yerine göre bu limitler verildiği için ABD mevzuatında olduğu gibi ayrıca ihale şartnamesinde belirtilmesine gerek yoktur.

VCCI Belgesi ve Markası: VCCI Japonya da 1200 Firma tarafından kurulmuş olan bir kuruluştur. VCCI Belgesi ve Markası ürünün özellikle bağışıklık açısından EMC standartlarına uygun olduğunu gösteren ve Japon Mevzuatına göre ihtiyari olan bir belgedir.

C TICK Belgesi ve İşareti: Ürünün Avustralya ve Yeni Zelanda EMC milli mevzuatına ve standartlarına uygun üretildiğini gösteren belge ve işarettir.

Energy Star: Energy Star ABD Çevre Koruma Kurumu (U.S. Environmental Protection Agency (EPA)) tarafından düzenlenen ihtiyari bir programdır. Energy Star işareti taşıyacak ürünler için EPA tarafından tayin edilen üçüncü taraf belgelendirme kuruluşlarından ürünün EPA Energy Star Programına uygun olduğuna dair belge alınması gerekmektedir.

CE İşareti: Türkiye ve Avrupa Birliğinde ürünün Bilim Teknoloji ve Sanayi Bakanlığı tarafından yayımlanan LVD ve EMC Yönetmeliklerine uygun üretildiğini gösteren işarettir. (Direktiflerinin şartlarını yerine getirdiğini gösteren işarettir).

RoHS ve WEEE Direktifleri: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından RoHS Direktifi ile 2002/96/EC sayılı WEEE Direktifi’nin tek bir yönetmelik olarak yayımlanması kararı kapsamında 22.05.2012 tarihinde 28300 sayılı Resmi Gazete’de “Atık Elektrikli ve Elektronik Eşyaların Kontrolü Yönetmeliği”ni yayımlamıştır. AEEE Yönetmeliği’ne göre Yönetmelik kapsamındaki ürünleri Türkiye’de piyasaya arz edecek olan gerçek veya tüzel kişilerin Yönetmelikte verilen Uygunluk Beyan Formu’nun üretici tarafından doldurulmasını temin ederek Bakanlığa sunmakla yükümlüdür. Bunun haricinde, ürünün mevzuata uygunluğu ile ilgili (örnek: RoHS kapsamında izin verilmeyen tehlikeli madde bulunmadığına dair deney raporu vs.) maddi delilleri en az 10 yıl süre ile saklamakla yükümlüdürler. Mevzuat, üründe mevzuat gereklerinin yerine getirilmesini öngörmekte, bu kapsamda üretici uygunluk beyanını esas almakta olup bunun haricinde başka bir belge talep etmemektedir.

Standartların Teknik Şartnamelerde yer almasıyla ilgili hususlar:

Teknik mevzuatımıza göre Türkiye’de Türk Standartları kullanılması gerekmektedir. Kontrolsüz bir şekilde yabancı kaynaklı standartlara Teknik Şartnamelerde yer verilmesi istekli ve idare arasında hukuki sorunlar yaşanmasına neden olabileceği gibi, ülkemizin standartlaştırma çabalarını baltalamakta, parça temini, onarım bakım maliyetlerinin artmasına neden olmaktadır.

TSE Türkiye Cumhuriyeti adına Uluslararası Standard Teşkilatları ISO ve IEC’nin ve Avrupa Standard Teşkilatları CEN ve CENELEC’in tam üyesidir. Ayrıca Türkiye uluslararası Telekomünikasyon Birliği ITU ile Avrupa Telekomünikasyon Standartları Teşkilatı’nın üyesidir.

Ancak, uluslararası standart teşkilatları veya Avrupa standart teşkilatları tarafından yayınlanan her standart Türk Standardı olarak yayınlanmamakta, bazıları Türk standardı haline gelirken bazı hükümleri değiştirilmektedir. Bazı durumlarda ise aynı ürün için Avrupa standardı, uluslararası standarttan tamamen farklıdır. Aynı durum, ISO ve IEC ile CEN ve CENELEC standartları ile Türk Standartları için de geçerlidir. Bazı durumlarda ise, Türkiye’de ihtiyaç duyulan bir uluslararası standardın Avrupa standardı olarak karşılığı yoksa uluslararası standart Türk Standardı olarak yayınlanabilmektedir. Bu nedenle Teknik Şartname hazırlanırken Türk Standartlarının dikkate alınması, Türk Standardı mevcut olan ürünler için doğrudan uluslararası standartlara atıfta bulunulmaması ve varsa Türk Standardı ile uluslararası standart arasındaki farklılıkların dikkate alınması gerekmektedir.

Yürürlükteki teknik mevzuatımıza göre, Türk Standardı karşılığı olmayan Uluslararası standartlar ancak güvenlik yönünden gerçekten gerekli olması halinde bir Türk Standardı yayınlanana kadar geçici olarak mevzuatla ilişkili kılınabilir. Yetkili otorite TSE ile koordineli olarak böyle bir karar alırsa bu karar Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar çerçevesinde Resmi Gazete’de ilan edilir. Yani geçici de olsa söz konusu standardın DTÖ Standartların İyi Uygulama Koduna uygun bir şekilde söz konusu standardın Türkiye’de uygulamada olduğu ilan edilir. TSE DTÖ Ticarette Teknik Engelleri kaldırılması Anlaşmasının Standartların İyi Uygulama Kodu’nun üyesidir ve ülkemizde uygulamada olan standartlarla ilgili bildirimlerin düzenlenmesinden de sorumludur.

Bu çerçevede, Teknik Şartname hazırlayanların gereksiz teknik ayrıntılardan kaçınarak, gerçek anlamda uzun vadede ihtiyacı karşılayacak üründe istenen teknik özellikleri şartnameye derç etmeleri gerekmektedir. Özellikle güvenlik ve gerekli ise üründe istenen performansla ilgili hususlarda ilgili Türk Standardının/standartlarının geçerli versiyonu numarasını, yayın tarihini ve muadili uluslararası standardı belirtmeleri anlaşmazlıkları önlemek açısından önemli ve gereklidir. İhale yapan idarelerin Türk Standardı olmadığını varsaydıkları durumlarda TSE’nin yazılı görüşünü almaları önem arz etmektedir. Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerde standart referanslarının uygulama yönetmeliğinin ilgili maddelerine göre verilmediği görülmüştür.

Üçüncü Taraf Belgelendirme Kuruluşları, Üçüncü Taraf Belgeler ve Teknik Şartnameler:

Standartlar hazırlanış ve kullanım amaçlarına göre, tarif ve terim standartları, deney standartları, kılavuz standartları ve kural standartları gibi sınıflara ayrılmaktadır. Bu çerçevede, her standart ürün belgelendirmesi gerçekleştirmek amacıyla hazırlanmamaktadır. Bu nedenle belgelendirme amacıyla kullanılmayan standartlarla ilgili Teknik Şartnamelerde belge istenmesi istekliler ve üreticiler için ciddi sorunlara neden olmaktadır. Örnek olarak; ISO ve TSE tarafından iptal edilmiş olan TS 9079 EN 29241-3:1997 (ISO 9241-3:1992) standartları tasarım ve ürün özelliklerine yönelik olup, bu konuda belgelendirmeye esas alınabilecek bir standardı henüz yayınlanmamıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, Teknik Mevzuat hükümleri uluslararası anlaşmaların gereği olarak sadece güvenlikle sınırlıdır ve ürünlerin piyasaya arzı için asgari şartları belirler. Ayrıca mevzuatta belirtilen belgelerin büyük kısmı üretici beyanıdır. Sadece güvenlik açısından çok riskli olabilecek ürünlerle ilgili belgelendirme hizmetlerini vermek üzere 3. taraf belgelendirme kuruluşları görevlendirilmektedir. Diğer taraftan, önemli diğer bir husus da, yürürlükteki mevzuatla ilgili olarak sadece varsa ürünle ilgili olan mevzuatın metninde belirtilen belge/belgeler talep edilebileceğidir.

Bu çerçevede, ihale dokümanında yer alması gereken düzenlemenin “Güvenli olmayan ürün ihalede teklif edilemez. İstekliler tarafından ihalede teklif edilecek ürün Türkiye’de yürürlükte ürünle ilgili olan teknik mevzuatın gereklerini sağlamalı ve mevzuatta belirtilen belgeler ihale komisyonuna ibraz edilmelidir.” şeklinde olduğu değerlendirilmektedir.

Kamu alımlarında temel amaç ihtiyacı karşılayan “kaliteli” ürünün en uygun fiyatla temin edilmesidir. Bilindiği üzere, “standarda uygunluk belgeleri” TS ISO/IEC 17000 standart serisinde TS ISO/IEC 17067 Tablo 1’de belirtilen ve tarif edilen 3. Taraf Belgelendirme Kuruluşu tarafından ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına göre düzenlenen belgelerdir. Oysa, ISO/IEC 5. Belgelendirme Planı sadece çok çok riskli ürünler için talep edilmektedir. Bir başka deyişle; piyasaya arz edilen ürünlerde mevzuat kapsamında düzenlenen belgelerin %99’u 3. Taraf Belgelendirme Kuruluşu tarafından ISO/IEC 5. Belgelendirme Planına göre düzenlenen bir belgenin muadili değildir.” hususlarına yer verilmiştir.

Türk Standartları Enstitüsü’nden alınan görüşten ve görüşe dayanak teşkil eden “Teknik ve idari değerlendirme” raporundan, Teknik Şartname’nin “Tip-1 İnce İstemci Teknik Özellikleri” başlıklı 5.8’inci maddesi ile “Tip-2 İnce İstemci Teknik Özellikleri” başlıklı 6.12’nci maddesinde yer alan düzenlemelerin, 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde yer verilen “Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması” hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve söz konusu düzenlemelerin Türk Standartları Enstitüsü’nden veya Türkiye’de faaliyet gösteren 3. Taraf belgelendirme kuruluşlarından temin edilebilecek muadil/eşdeğer standartlara ilişkin standarda uygunluk belgeleriyle ihaleye katılımı engelleyici nitelikte oldukları anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “6. Tip-2 İnce İstemci Teknik Özellikleri” başlıklı 6.14’üncü maddesinde, “Cihazlar bir yönetim yazılımı ile gelmelidir. Verilecek yönetim yazılımı Türkiye Bilişim Piyasasında en az 5 (beş) senedir ince istemciler için kullanılıyor olmalıdır.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, idarece belirlenecek kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması ve rekabeti engelleyici hükümler içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, alınacak malın teknik kriterlerinin ve özelliklerinin, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenleneceği, teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu; iş deneyimine ilişkin referansın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 6.14’ncü maddesinde yer alan düzenleme ile getirilen teklif edilecek yönetim yazılımının Türkiye bilişim piyasasında en az 5 (beş) senedir ince istemciler için kullanılıyor olma koşulu ile isteklilerden teklif ettikleri yazılım için referans istendiği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 12’inci maddesinde yalnızca iş deneyimine ilişkin olarak referans istenemeyeceğine ilişkin açıklamalara yer verildiği görülmekle birlikte, söz konusu açıklamalardan hareketle teklif edilen ürünün kalite ve standardına ilişkin olarak mevzuata göre istenebilecek belgelerin yanısıra teklif edilen ürünün belirli bir piyasada belirli bir süre kullanılıyor olmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu bakımdan, teklif edilecek yönetim yazılımının Türkiye bilişim piyasasında en az beş yıldır ince istemciler için kullanılıyor olma koşulunun, yeni piyasaya girmiş ya da girecek yönetim yazılımlarının dışlanması anlamına geldiği ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler ve yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, teklif edilecek yönetim yazılımı için Türkiye bilişim piyasasında en az beş yıldır senedir ince istemciler için kullanılıyor olması şartı getirilmesinin, ihaleye katılımı sınırlayan, rekabeti engelleyen ve amaca uygun olmayan bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi