KİK Kararı: 2014/UM.I-3866

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/079
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 28.11.2014
Karar No : 2014/UM.I-3866
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Demtur İnş.Turz. Otom. Nak. Yakıt. Hayv. Tarım. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Yenişehir Mah. Feyzullah Karaaslan Cad. Ekin Sok. Müftülük Karşısı No: 6 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bingöl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Eski Köy Hizmetleri Hizmet Binası Saray Mah. 12000 BİNGÖL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/95122İhale Kayıt Numaralı “Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı İlköğretim Kurumlarına Kömür Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Bingöl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı İlköğretim Kurumlarına Kömür Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demtur İnş.Turz. Otom. Nak. Yakıt. Hayv. Tarım. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 23.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2014 tarih ve 37588 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3257 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Binboğa İnş. Yak. Gıda Nak. Tem. Teks. Med. Hay. Tic. San. Ltd. Şti.nin Bingöl İcra Müdürlüğü'nce takibi devam eden dosyalarının bulunduğu, dolayısıyla söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kanun'un 10 ve 11'inci maddelerinde belirtilen şartları taşımadığı bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin şirketi temsile yetkili ortakları ve şirket müdürü hakkında Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/787 esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılımda yeterliğinin olmadığı kanaatinde oldukları bu nedenle anılan isteklinin iş deneyim belgesinin tarih itibariyle geçerliliği ile belgenin güncellenmiş tutarının yeterliğinin incelenmesi gerektiği,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılımda yeterliğinin olmadığı kanaatinde oldukları bu nedenle anılan isteklinin firmayı temsile yetkili şirket müdürü veya vekaleten katılım söz konusu ise vekaleten katılanın imza beyannamesinin ve vekaletnamenin dosyada mevcut olup olmadığının incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

05.09.2014 tarihinde gerçekleştirilen Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı İlköğretim Kurumlarına 2125 Ton Linyit Kömür, 136 Ton Sobalık Briket Kömürü alımı ihalesinde 38 adet ihale dokümanı alındığı, ihaleye 17 istekli tarafından teklif verildiği, geçerli teklif sayısının 9 olarak belirlendiği, ihalenin Öz Binboğa İnş. Köm. Gıda. Nak. Tem. Med. Hay. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Demtur İnş. Turz. Otom. Nak. Yakıt. Hayv. Tarım. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin Bingöl İcra Müdürlüğü’nce takibi devam eden dosyalarının bulunduğunu, bu nedenle söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 ve 11’inci maddelerinde belirtilen şartları taşımadığını iddia etmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.“ hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde ise “a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

İcra takibi, alacaklının borçludan alacağını almak için icra müdürlüğünde başlattığı işlemin hukuki adı olup başvuru sahibinin iddia ettiği üzere hakkında icra takibi olan ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(5) Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

c) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

kabul edilecektir.” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde idarece İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklinde,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “…39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” şeklinde ve

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde ise “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelere göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendisine gönderilen sözleşemeye davet yazısını aldıktan sonra süresi içerisinde ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede, kesinleşen ihale kararı taraflara bildirilmiş, ancak şikayet başvurusu nedeniyle ihale üzerinde bırakılan istekli henüz sözleşmeye davet edilmemiştir. Bu durumda sözleşmeye davet yazısı üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri süresi içinde usulüne uygun olarak sunup sunmadığı hususunda idarece değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmekte olup, henüz bu sürecin tamamlanmaması nedeniyle idarece tesis edilmiş bir işlem bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan, bir istekli hakkında icra takibi başlatılmış olması 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesi çerçevesinde ihale dışı bırakılmasını gerektirmediğinden başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Binboğa İnş. Yak. Gıda Nak. Tem. Teks. Med. Hay. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından teklifi ile birlikte sunulan 18.07.2012 tarih ve 8114 sayılı son durumu gösteren Ticaret Sicil Gazetesi’nde, sermaye devrine yer verilmiş olup şirketin sermayesinin tamamının Ahmet Kömürboğa’ya devredildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan “Şirketimizi münferiden tek imza ile (dışarıdan) yetkili olarak temsil eden Ahmet Kömürboğa’nın yetkisinin ortak içi olarak devam etmesine…” şeklindeki ifadeden de Ahmet Kömürboğa’nın şirketi münferiden temsile yetkili olduğu ve ihaleye ilişkin teklif belgelerinin de Ahmet Kömürboğa tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 23.10.2014 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine idarece 24.10.2014 tarihli ve 7151 sayılı yazı ile Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirketi temsile yetkili ortakları ve şirket müdürü hakkında Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/787 esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı iddiası ile ilgili olarak adı geçen şirket ortağı ile şirket müdürü hakkında kamu davası açılıp açılmadığı ve 2012/787 Esas sayılı dosyanın adı geçenlerle bir ilgisinin bulunup bulunmadığı ve hüküm giyip giymedikleri hususunda bilgi talebinde bulunulmuştur.

Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.10.2014 tarihli ve 502 sayılı cevabi yazısında; kapatılan Sulh Ceza Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda Bingöl Odun Kömür Satıcıları Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi’nin yönetim kurulu üyelerinden Ahmet Kömürboğa ve diğer iki üye İbrahim Kormalı ve Tural Erdoğan hakkında 1163 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan açılan kamu davası neticesinde sanıklar hakkında hükmün geri bırakılması kararının verildiği belirtilmiş ve kararın bir sureti yazı ekinde idareye gönderilmiştir.

Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen gerekçeli kararın idare avukatı tarafından değerlendirilmesi idarenin 30.10.2014 tarihli ve 7256 sayılı yazısı ile istenilmiş olup ilgili tarafından “…İhale uhdesinde kalan yüklenici şirket ortağı olan Ahmet Kömürboğa aleyhine ikame edilen karar 4734 sayılı yasanın 17. maddesinde zikredilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulması sebebine dayanmamaktadır. Dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.1.2 ve 28.2.1.3 maddesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.” değerlendirilmesi yapılmıştır. Söz konusu değerlendirme üzerine idarece başvuru sahibinin iddiaları 31.10.2014 tarihli ve 7297 sayılı yazı ile uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’inci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama“ başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü ve,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.1.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.” şeklinde, 28.2.1.3’üncü maddesinde ise “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekliyi temsile yetkili ortakları ve şirket müdürü hakkında Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/787 esas sayılı dosyasında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlardan sayılıp sayılmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.10.2014 tarihli ve 502 sayılı yazısı ekinde Bingöl İl Özel İdaresine göndermiş olduğu gerekçeli kararda, davanın Bingöl Odun Kömür Satıcıları Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi’nin yönetim kurulu üyelerinden Ahmet Kömürboğa ve diğer iki üye hakkında 1163 sayılı Kooperatifler Yasası’nın 45’inci maddesi uyarınca kooperatifin olağan genel kurulunu toplantıya çağırma yükümlülüklerinin bulunduğu, buna rağmen 30.06.2012 tarihine kadar yapılması gereken 2012 yılı olağan genel kurul toplantısını ve çağrısını yapmadıkları gerekçesiyle açıldığı anlaşılmıştır. İddiaya konu davanın 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışlar nedeniyle açılmış olan bir kamu davası niteliğinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.” şeklinde düzenleme yapılarak isteklilerin teklifleri ile birlikte yeterlik kriteri olarak ihalenin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak teklif edilen bedelin %20’sinden az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş bitirme belgelerini sunmaları istenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında Bingöl İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 28.09.2009 tarihli ve 11978 sayılı iş bitirme belgesi sunulmuş olup, söz konusu belgede işin adı “610 Ton Linyit Kömür Alımı”, gerçekleştirilen iş tutarı 175.070,00 TL ve iş bitirme belgesine konu işin sözleşme tarihi ise 10.09.2009 olarak belirtilmiştir.

İhale üzerine bırakılan istekli tarafından teklifi ile birlikte sunulan iş bitirme belgesinde ihale kayıt numarası yazılı olmadığından idarece yüklenicinin gerçekleştirdiği iş bitirme belgesinde tereddüt oluşmuş ve bu kapsamda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının İnceleme Yetkisi” başlıklı 49’uncu maddesinde yer alan “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.”şeklindeki düzenleme gereğince söz konusu istekliye ait iş bitirme belgesini düzenleyen Bingöl İl Sağlık Müdürlüğü’ne yazılan 15.09.2014 tarihli yazı ile iş bitirme belgesinin KİK027.0/M İş Bitirme Belgesi formunun doldurularak yeniden düzenlenmesi istenmiştir. Bingöl İl Sağlık Müdürlüğü ise 18.09.2014 tarihli yazı ekinde istenilen İş Bitirme belgesini yeniden düzenleyerek idareye göndermiştir.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi 12.08.2014 olup ihale ilan tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıllık sürenin sonunun 12.08.2009 olduğu anlaşıldığından ihaleye teklif veren istekliler tarafından idareye sunulacak iş bitirme belgelerine konu işin kesin kabul tarihinin 12.08.2009 tarihinden sonraki bir tarih olması, belge tutarının da ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilen bedelin %20’sinden az olmaması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 1.286.900,00 TL bedel ile teklif verilmiş olup teklif edilen bedelin %20’si oranında verilmesi gereken iş deneyim belge tutarının en az 257.380,00 TL olması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi ile birlikte verilen iş bitirme belgesi Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 48’inci maddesinde yer alan “İş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir…” şeklindeki düzenlemeye istinaden idarece güncellendiği ve belge tutarının 257.860,60 TL bulunarak geçerli kabul edildiği anlaşılmıştır. Ancak söz konusu iş bitirme belgesinin Kamu İhale Kurumu internet sayfasındaki “Belge Güncelleme Modülü” kullanılarak güncellenmesi sonucunda ise güncellenmiş belge tutarının 257.873,18 TL olarak hesap edildiği, bu haliyle de ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan iş bitirme belgesinin ihale dokümanı ile istenilen belge tutarını sağladığı, diğer taraftan belge üzerinde kabul tarihi yer almamakla birlikte sözleşme tarihi olan 10.09.2009 tarihinin dahi ilan tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıllık süre içerisinde kaldığı anlaşılmış olup ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin uygun kabul edilmesi yönünde idarece tesis edilen işlemin uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

e) Vekâleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,”şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari Şartname’deki söz konusu düzenlemenin hukuki dayanağı ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1)İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,”şeklindeki hüküm olup bu çerçevede Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ıncı maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.

…

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Binboğa İnş. Yak. Gıda Nak. Tem. Teks. Med. Hay. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından teklifi ile birlikte sunulan 18.07.2012 tarih ve 8114 sayılı son durumu gösteren Ticaret Sicil Gazetesi’nde sermaye devrine yer verilmiş olup şirketin sermayesinin tamamının Ahmet Kömürboğa’ya devredildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan “Şirketimizi münferiden tek imza ile (dışarıdan) yetkili olarak temsil eden Ahmet Kömürboğa’nın yetkisinin ortak içi olarak devam etmesine…” şeklindeki ifadeden de Ahmet Kömürboğa’nın şirketi münferiden temsile yetkili olduğu ve ihaleye ilişkin teklif belgelerinin de Ahmet Kömürboğa tarafından imzalandığı, ayrıca Ahmet Kömürboğa’ya ait imza sirkülerinin de teklifi ile birlikte idareye sunulduğu anlaşılmıştır. Buna göre ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgeler itibariyle anılan kişinin istekliyi temsile yetkili olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi