KİK Kararı: 2014/UM.I-2759

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/051
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 25.07.2014
Karar No : 2014/UM.I-2759
BAŞVURU SAHİBİ:
Özcihangir İç Ve Dış Tic. Ltd. Şti., NAİLBEY MAH. YEŞİLDERE SOKAK NO:21 KAT:7 D:14 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Olgunlar Mah. Atatürk Bulvarı No:37 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/30032 İhale Kayıt Numaralı "29 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 06.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “29 Kalem Tıbbi CihazAlımı” (şikâyet konusu 5. kalem: Hidrojen Peroksit Gaz Sterilizasyon Cihazı) ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.07.2014tarih ve 20930sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2079sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.05.2014 tarihinde gerçekleştirilen "29 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" ihalesinin 5. kalemindeki "Hidrojen Peroksit Gaz Sterilizasyon Cihazı" için ihale üzerinde bırakılan Biz Sağlık Hizm. Nakliye Medikal İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın İdari Şartname'nin 7.5.6'ncı maddesindeki “Teklif edilecek cihazın orjinal kataloğ ve fotoğrafları teklif mektubu ile birlikte ihale komisyonuna sunulacaktır. Ayrıca Türkçeye çevrilmiş halide Teklif zarfı içine koyulacaktır.” şartını,

Anılan Şartname’nin 7.7.1'inci maddesindeki “İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. ..” şartını,

Anılan Şartname’nin 7.7.5.1.1'inci maddesindeki “Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye'deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.” şartını,

Teknik Şartname'nin 19'uncu maddesindeki “ Cihazın sterilizasyon için kullanılabilir iç hacmi, en az 135 litre olmalıdır.” şartını karşılamadığı,

Ayrıca Teknik Şartname’nin 43'üncü maddesinde “ Teklif veren isteklilerden karar aşamasında hastanemizde cihazla demo yapmaları istenecektir. Demo ve eğitimler sırasında kullanılacak sarf malzemeler istekli firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunduğu, ancak idarece demonstrasyon yapılmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede; Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından “29 Kalem Tıbbi CihazAlımı” işinin açık ihale usulüile ihaleye çıkarıldığı, kısmi teklife açık olan ihalede başvuru sahibinin şikâyete konu 5’inci kalemdeki 1 adet “Hidrojen Peroksit Gaz Sterilizasyon Cihazı” için teklif verdiği, Teknik Şartname’nin 19 ve 42’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararına karşı şikâyette bulunmadığı, öte yandan şikâyete konu 5. kalemin ihalesinin İhale Komisyonu’nun 05.06.2014 tarihli kararıyla Biz Sağlık Hizm. Nakliye Medikal İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, şikâyetçinin 11.06.2014tarihinde (üzerinde ihale bırakılan isteklinin teklifinin ihale dokümanına uygun olmadığı iddiası ile) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 23.06.2014tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 25.06.2014tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 04.07.2014tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir.

İhale komisyonu kararının incelenmesinden; şikâyete konu 5. kalemde teklifi Teknik Şartname’nin 19 ve 42’nci maddelerine uygun bulunmadığından başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararına karşı idareye şikâyet veya Kuruma itirazen şikâyette bulunmadığı, öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin İdari Şartname ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı iddiasıyla önce idareye ve idarenin kararı üzerine Kuruma başvuruda bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyeti incelenip, yerinde bulunsa bile başvuru sahibinin teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenemeyeceği, itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığı, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin (dilekçesinde belirtilen hususta) başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 9.000,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu 5’inci kaleminin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendi gereğince başvuru bedeli 3.000,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödendiği anlaşılan 6.000,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiğiiddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, şikâyete konu 5. kalemde teklifi Teknik Şartname’nin 19 ve 42’nci maddelerine uygun bulunmadığından başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararına karşı idareye şikâyet veya Kuruma itirazen şikâyette bulunmadığı, öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin İdari Şartname ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı iddiasıyla önce idareye ve idarenin kararı üzerine Kuruma başvuruda bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyeti incelenip, yerinde bulunsa bile başvuru sahibinin teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenemeyeceği, itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığına ilişkin olmamakla birlikte, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ve teklif ettiği ürünün teknik şartnameyi karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, aynı aşamaya ilişkin iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” yönündeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi