KİK Kararı: 2014/UM.I-2439

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/042
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 25.06.2014
Karar No : 2014/UM.I-2439 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Azimet Teks. Hay. İnş. Gıd. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., BÜKLÜM SOK. NO: 63/54 KAVAKLIDERE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı, Gaziler Cad. 1420 Sokak No: 1/3 35128 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/6183 İhale Kayıt Numaralı "Atlet Kolsuz Er Haki" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığıtarafından 28.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Atlet Kolsuz Er HakiAlımı” ihalesine ilişkin olarak Azimet Teks. Hay. İnş. Gıd. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 26.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.06.2014tarih ve 17963sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1864sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, incelemeye konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri ve ihalenin şirketleri üzerinde bırakıldığı, ancak temin edilecek fanilaların renk tonlarının farklı olması vb. sebeplerle sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığı ve bu durumu iyi niyetli bir şekilde, gecikmeksizin idareye bildirdikleri, sözleşmeyi imzalayamamalarının yaptırımı olarak 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesi yerine, tekliflerinin % 3'üne isabet eden 20.184,00 TL tutarındaki kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği, aksine bir yorumun hukuka, hakkaniyete ve İdare Mahkemelerinin yerleşik kararlarına aykırı olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde ise “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

…

(3) (Ek:16/03/2011-27876 R.G./13 md.) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./8 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, 31.03.2014 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile başvuruya konu ihalenin Azimet Teks. Hay. İnş. Gıd. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, adı geçen isteklinin 17.04.2014 tarihli dilekçeyle idareye başvurarak, Teknik Şartname’de alıma konu kolsuz atletlerin haki renk olacağının düzenlenmesine rağmen, istenen numunenin sarı renk olduğunu ve numunenin haki renk düzenlemesine uygun hale getirilmesi gerektiğini belirttiği, idarenin 22.04.2014 tarihli cevabı ile söz konusu başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedildiği, öte yandan 18.04.2014 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile başvuru sahibine, davet yazısının tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde sözleşmenin imzalanması gerektiğinin bildirildiği ve söz konusu yazının 24.04.2014 tarihinde istekli tarafından tebellüğ edildiği, ancak numunenin renk tonu farklılığı vb. sebeplerle başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiği ve bu nedenle sözleşmenin süresi içinde imzalanamamış olduğu, isteklinin 08.05.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak, sözleşmeyi imzalamamaları nedeniyle gelir kaydedilecek olan geçici teminatlarının, tekliflerinin % 3’ünü aşan kısmının kendilerine iade edilmesini talep ettiği, idarenin 15.05.2014 tarihli cevabi yazısında, mevzuatın ilgili hükümleri uyarınca, istekli tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedileceğinin belirtildiği, diğer taraftan 20.05.2014 tarihli iç yazışmalar ile isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlere başlandığı, idarenin yukarıda değinilen 15.05.2014 tarihli cevabi yazısının başvuru sahibine 20.05.2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine istekli tarafından, geçici teminatlarının tamamının gelir kaydedilecek olmasının hakkaniyete ve İdare Mahkemelerinin yerleşik kararlarına aykırı olacağı iddiaları ile 26.05.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve son olarak idarenin 02.06.2014 tarihli cevabı ile şikâyet başvurusunun reddedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, aksi takdirde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekliler tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hükmüne yer verildiği ve söz konusu teminat tutarı açısından bir alt sınır getirilmiş olmakla birlikte, teminat tutarının üst sınırının isteklilerin takdirine bırakıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, Kuveyt Türk Katılım Bankası tarafından düzenlenmiş olan 26.02.2014 tarihli ve 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun, teklif fiyatlarının % 3’üne tekabül eden 20.184,00 TL’lik kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, söz konusu hususa ilişkin 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinin açık olduğu, mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi imzalamayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin, hangi oranda teminat sunduğu hususundan bağımsız olarak, geçici teminatının tamamının gelir kaydedileceği, ticari faaliyetlerine ilişkin tüm işlemlerinde basiretli davranmak zorunda olan başvuru sahibinin, teklif bedelinin % 3’ünden fazla tutarda geçici teminat vererek, Kanun’un ilgili hükümleri gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesine yol açacak bir fiil veya davranışta bulunması halinde, teminatının tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin risk ve sorumluluğu üstlenmiş olduğu, bu çerçevede idare tarafından, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamayan başvuru sahibine ait 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “ incelemeye konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri ve ihalenin şirketleri üzerinde bırakıldığı, ancak temin edilecek fanilaların renk tonlarının farklı olması vb. sebeplerle sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığı ve bu durumu iyi niyetli bir şekilde, gecikmeksizin idareye bildirdikleri, sözleşmeyi imzalayamamalarının yaptırımı olarak 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesi yerine, tekliflerinin % 3'üne isabet eden 20.184,00 TL tutarındaki kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği, aksine bir yorumun hukuka, hakkaniyete ve İdare Mahkemelerinin yerleşik kararlarına aykırı olacağı ” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, idarece başvuru sahibine ait geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile Kurul çoğunluğunca, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde, “ ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir. ” kuralı yer almakta olup; bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak geçici teminat miktarının sadece teklifin %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Somut olayda, idare tarafından, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamayan başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi