KİK Kararı: 2014/UM.I-2183

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/037
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 26.05.2014
Karar No : 2014/UM.I-2183 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Lima Sağlık Müh. Med. Tic. Ve Paz. Ltd. Şti., BÜYÜKESAT MAH. ÇAYHANE SOKAK NO:34/1 G.O.P./ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Kadıburhanettin Mah.Demiryolu Cad.No:7 Kat:1 (Eski Devlet Demiryolları Hastanesi) 58080 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/12907 İhale Kayıt Numaralı "Kardiyoloji Kvc Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kardiyoloji KVC Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Lima Sağlık Müh. Med. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.nin 03.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.04.2014tarih ve 12909sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1470sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “6.Kalem İlaç Kaplı Kroner Stent Alımı” için teklif etmiş oldukları ürünün Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde istenilen “Teklif edilen stent üretici firmanın son jenerasyon stenti olmalıdır” düzenlemesini karşılamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan Gürbüz Sağlık Ürünleri Dahili Tic. Taah. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürünün son jenerasyon olmadığı, 2014 yılı Şubat ayında yapılmış olan başka bir ihaleye Boston Scientific tarafından son jenerasyon olarak başka stent teklif edildiği, idareye yapmış oldukları şikayet başvurusunda teklif etmiş oldukları ürünün Teknik Şartname’nin 2’nci maddesini karşıladığını kanıtlamak üzere Abbout Laboratuarları İth. İhr. ve Tic. A.Ş.den alınan belgelerin sunulduğu, böylece teklif etmiş oldukları ürünün uygun olmadığı iddiasının doğru olmadığının belgelendiği, ancak şikayet üzerine yeniden yapılan değerlendirmede Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygunluklarını belgelendirdiklerinden bu kez Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddelerine uymadığının iddia edilerek şikayetlerinin reddine karar verildiği, ilk değerlendirmede uygunluk verilen maddelerin daha sonra itirazın reddine sebep gösterilmesinin uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin 40 kalem Kardiyoloji KVC Tıbbi Sarf Malzeme Alımı işi olup kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen işin şikâyete konu 6.Kalem İlaç Kaplı Koroner Stent kısmı için 4 isteklinin teklif verdiği, isteklilerin teklifleri ekinde numuneleri sunduğu ihale işlem dosyası içinde yer alan numune teslim tutanaklarından görülmüştür.

İhaleye teklif veren isteklilerin sunmuş olduğu numuneler ihale komisyonu üyesi olan işin uzmanı 3 üye tarafından değerlendirilmiş ve Tıpfen Grup Dış Tic. A.Ş.nin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin sunmuş olduğu numunenin Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesine, 2A Kimyevi ve Tıbbi Mlz. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin numunenin Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesine ve başvuru sahibi Lima Sağlık Müh. Med.Paz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin sunmuş olduğu numunenin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığı yönünde tespit yapılarak bu hususların komisyon kararına derç edildiği, Gürbüz Sağlık Ürünleri Dahili Tic. Taah. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu numunede herhangi bir aykırılık görülmeyerek ihalenin üzerine bırakıldığı görülmüştür.

İdarece yapılan numune değerlendirmesi sonucunda 6.Kalem İlaç Kaplı Koroner Stent alımı ile ilgili olarak başvuru sahibi istekli tarafından idareye 03.04.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu üzerine bir tanesi ihale komisyon üyesi olmak üzere işin uzmanı olan 5 doktor tarafından numune üzerinden tekrar değerlendirme yapıldığı, yapılan tespitlerin “ İstekli Lima Medikal’in 6.sıra numaralı İlaç Kaplı Kroner Stent’e verdikleri teklifdeki ürünün 2.defa yapılan incelemesinde Teknik Şartnamenin 13. ve 19. Maddelerine de uymadığı tespit edilmiş olup yapılan itirazları
Oybirliği ile red edilmiştir.” şeklinde olduğu görülmüştür.

Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nden 06.05.2014 tarih ve 1435 sayılı yazı ile “ 1) Lima Sağlık Müh. Med. Paz. ve Tic. Ltd. Şti.nin “6.Kalem İlaç Kaplı Koroner Stent Alımı”na yönelik teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararına dayanak teşkil eden numune değerlendirmesi aşamasında bahse konu isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddelerine uygun olup olmadığı yönünde herhangi bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu hususu tevsik edici belgelerin,

2) Lima Sağlık Müh. Med. Paz. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.04.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine idarece 04.04.2014 tarihinde gerçekleştirilen numune değerlendirmesinin, 04.03.2014 tarihinde idarenize teslim edilmiş olan numune üzerinde mi, yoksa yeni bir numune üzerinden mi yapıldığı,” bilgisi talep edilmiş,

İdarenin cevabında ise “… Lima Sağlık Müh. Med. Paz. Tic. Ltd. Şti. 6.Kalem İlaç Kaplı Kroner Stent alımına yönelik teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak 26.03.2014 tarihli komisyon kararına itiraz neticesinde idaremizce 03.04.2014 tarih ve 840 sayılı yazı ile sağlık tesisinde görev yapan 5 kardiyoloji uzmanı raportör olarak görevlendirilmiştir. Raportörlerce yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu ürünün teknik şartnamenin 13. ve 19. Maddelerine de uymadığı yönünde değerlendirme raporu
Oybirliği ile kabul edilmiş ve bununla ilgili rapor ekte sunulmuştur.

Lime Sağlık Müh. Med. Paz. Tic. Ltd. Şti. 03.04.2014 tarihli 6.Kalem İlaç Kaplı Kroner Stent adlı ürüne ilişkin şikayet başvurusu üzerine idaremizce 04.03.2014 tarihinde adı geçen firma tarafından tarafımıza ihale saatinden önce teslim edilmiş numune üzerinden değerlendirme yapılmıştır. Yeni bir numune üzerinden değerlendirme yapılmamıştır.” bilgisine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında Teknik Şartname’nin 2’nci maddesini karşılamadığı hususu da yer aldığı halede Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda bu maddeye ilişkin olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını şikayetine konu etmediği, ancak idarenin 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararında bahse konu isteklinin sunmuş olduğu numunenin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığı, 03.04.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine ihale tarihinde teslim edilmiş olan numune üzerinden yeniden yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararda ise aynı Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddelerine de uygun olmadığının açıkça belirtildiği, bu durumda Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun bulunmaması yönündeki idare işlemini itirazen şikayete konu etmeyen başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddesine uygun olduğu yönündeki iddialarının incelenmesi halinde dahi teklifinin geçerli hale gelemeyeceği anlaşıldığından incelenen ihalede herhangi bir hak kaybına veya zarar uğramasının söz konusu olmadığı anlaşılmış, başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 6.000,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 3.000,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödendiği anlaşılan 3.000,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiğiiddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında Teknik Şartname’nin 2’nci maddesini karşılamadığı hususu da yer aldığı halede Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda bu maddeye ilişkin olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını şikayetine konu etmediği, ancak idarenin 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararında bahse konu isteklinin sunmuş olduğu numunenin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığı, 03.04.2014 tarihli şikayet başvurusu üzerine ihale tarihinde teslim edilmiş olan numune üzerinden yeniden yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararda ise aynı Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddelerine de uygun olmadığının açıkça belirtildiği, bu durumda Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun bulunmaması yönündeki idare işlemini itirazen şikayete konu etmeyen başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 13 ve 19’uncu maddesine uygun olduğu yönündeki iddialarının incelenmesi halinde dahi teklifinin geçerli hale gelemeyeceği anlaşıldığından incelenen ihalede herhangi bir hak kaybına veya zarar uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının, tekliflerinin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığına ilişkin olmamakla birlikte, idareye şikayet başvurusu üzerine bu defa tekliflerinin Teknik Şartnamenin 13 ve 19’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, aynı aşamaya ilişkin iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak tekliflerinin Teknik Şartnamenin 13 ve 19’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin tekliflerinin Teknik Şartnamenin 13 ve 19’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı kısmına ilişkin iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun başvurunun bu kısmına ilişkin** “başvurunun reddine”** yönündeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi