KİK Kararı: 2014/UM.I-2176

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/037
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 26.05.2014
Karar No : 2014/UM.I-2176
BAŞVURU SAHİBİ:
Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş., ADALET MAH. HASAN GÖNÜLLÜ BULVARI NO : 17/A DENİZLİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İzsu), Cumhuriyet Bulvari No:16 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/194000 İhale Kayıt Numaralı "Elektrik Enerjisi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU)tarafından 03.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin 17.04.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2014tarih ve 14566sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1588sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihaleye ilişkin olarak 27.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararına yapılan ilk şikayet başvurusunun idarece reddedilmesi ile birlikte “düzeltilmiş ihale komisyonu kararı” altında yeni bir karar ihdas edildiği,

İhale komisyonunun ihaleye ilişkin olarak aldığı düzeltilmiş ihale komisyonu kararında ihale yetkilisinin önerisinde olduğu gibi karar verildiği ve Aydem Perekande Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş. arasında ve CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. arasında 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesi anlamında bir ilişkinin bulunduğu ve bu şirketlere anılan Kanun’un 17/d maddesi çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verildiği,

İdare ve ihale komisyonunca başlangıçtan bu yana Kanun’a ve hukuka aykırı işlemler tesis edildiği, şöyle ki;

Düzeltilmiş ihale komisyonu kararında en baştan beri uygulanması lazım gelen eşitlik ilkesinin başlangıçta uygulanmadığı, fakat sonradan uygulamaya çalışıldığının açıkça beyan edildiği,

Düzeltilmiş ihale komisyonu kararında ilk komisyon kararının tekrar edildiği ancak gerekli titizliğin gösterilmediği,

Yanlış biçimde Aydem ve Bereket’i temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğunun belirtildiği oysa Bereket ve Aydem’de münferit ve müşterek imza yetkililerinin farklı olduğu, Aydem’de tek başına herhangi bir kimsenin imza yetkisinin bulunmadığı,

Aydem’de yönetim kurulunun genel müdür olarak görevlendirdiği kişiye kamu ihaleleri konusunda tüm yetkilerini devrettiği gözetilmeden karar verildiği, bu yönetim kurulu kararıyla yönetim kurulunun kamu ihaleleri konusunda yönetim yetkisi kalmamasına rağmen Ticaret Kanunu’nun 553’üncü maddesine aykırı olarak yönetim kurulu yetkisinin halen devam ettiğinin iddia edildiği,

Aydem ile Bereket’in adres, telefon ve faks numaralarının, teminat mektubunu aldıkları bankaların, başvuru tarihlerinin, başvuruda bulunan kişilerin farklı olduğunun gözetilmediği,

İlk ihale komisyonu kararı hakkında Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulduğunu bilen ve bunu kararında zikreden idare ve ihale komisyonunun Kurul kararını beklemesi lazım gelirken “düzeltici ihale komisyonu kararı” adı altında ayrı ve yeni bir karar almasının Kanun’a aykırı olduğu,

Hukuk mekanizmasının doğru işletilmediği süreçte verilen yanlış kararlar sonucunda kamunun 1.286.772,00 TL zararına neden olunduğu,

Kararda ihalelerde rekabetin sağlanmasından bahsedilirken kararın kendisinin açıkça rekabeti engelleyici mahiyete büründüğü,

Kararda kamu kaynaklarının verimli kullanılmasından bahsedilirken açıkça kamu zararına yol açıldığı,

Kararda kamu açısından en avantajlı teklifin alınmasından bahsedilirken hiçbir bulgunun olmamasına rağmen vehime dayalı olarak ve en avantajlı iki teklifinin gözardı edilerek elektriğin kamuya daha pahalı alınmasına karar verildiği,

İhale komisyonunun ilk kararında olduğu gibi düzeltilmiş ihale komisyonu kararına karşı verilen şikayetin reddi kararının da mevzuata uygun olmadığı, idarenin Kuruma yapılmış bir başvuru varken ve bu başvurunun akıbeti belli olmamışken yeni bir karar ihdas etmesinin mevzuata aykırı olduğu,

27.03.2014 tarihli ve 10644 sayılı itirazen şikayet başvurularında belirtilen ve bu dilekçede arz edilen ihale komisyonu kararı ve idarenin kararının hukuka aykırı ve yanlış olduğu,

Öncelikle anılan Kanun’un 17/d maddesine aykırılık oluşabilmesi için bir isteklinin yani aynı kişinin birden fazla teklif vermesi gerekmekte iken iki ayrı şirket tüzel kişiliğinin tek bir kişi gibi kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı,

İhalede en düşük iki teklifin şirketleri ve Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından verilmesinin danışıklı hareket edilmediğini ispatlaması nedeniyle idarece verilen kararın kaldırılması, yasaklama sürecinin durdurulması ve şirketlerinin değerlendirme dışı bırakılmaması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi,

Şirketleri ve Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile ilgili İZSU idaresinin tereddütlerinin giderilmesi bakımından EPDK veya Rekabet Kurumuna görüş sorulması,

İnceleme sırasında yetkililerinin şifai açıklamalarına yer verilmesi için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20’nci maddesi uyarınca dinleme toplantısı yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20’nci maddesi uyarınca dinleme toplantısı talep edilmekte ise de bahse konu iddiaların ancak teklif ekinde sunulan bilgi ve belgelerle değerlendirilmesi mümkün olacağından dinleme toplantısı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından işe başlama tarihinden itibaren 31.12.2014'e kadar her gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak elektrik enerjisi alınmasıdır. 03.02.2014 tarihinde yapılan ihaleye 7 istekli tarafından teklif verilmiş olup, 19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş.nin geçici teminat mektubunun süresi yetersiz olduğundan, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığından ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 20.02.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı,

Akabinde Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan “düzeltici işlem kararı” üzerine 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi istekliler ile birlikte CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı görülmüştür.

Akabinde anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı’na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine 10.03.2014 tarih ve 1880 sayılı yazı ve 08.04.2014 tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı görülmüştür.

Ancak bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün İzmir Valiliğine gönderdiği 22.04.2014 tarih ve 8503 sayılı yazıda Valiliğin 26.03.2014 tarih ve 6960 sayılı yazısına ilgi tutularak;“…

İlgi yazınız ekinde yer alan dokümanlardan; söz konusu ihaleye katılan Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perekande Satış A.Ş.ni temsil yetkisine sahip ve her iki şirketin de ortakları arasında yer alan Ceyhun Saldanlı ile Ali Yağlı’nın hisselerinin %50’nin altında olduğu, İdareye sunulan teklif mektuplarının ise vekalet verilen farklı kişilerce imzalandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, adı geçen şirketlere ait teklif mektuplarının vekalet verilen farklı kişilerce imzalanmış olması nedeniyle, her iki şirketin yarısından az hissesine sahip olan Ceyhun Saldanlı ile Ali Yağlı’nın, teklif mektuplarında yer alan fiyatlardan haberdar olduğunun açık bir şekilde ispatlanmadığı sürece, varsayımsal tespit ve değerlendirmeler yapmak suretiyle ihalelere teklif veren kişi olarak değerlendirmeleri mümkün bulunmamakta olup, bu durumun anılan ihalede 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde sözü edilen doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif verme halini oluşturmadığı değerlendirilmiş olup, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi başlatılmamıştır” denilmiştir. Söz konusu yazı 30.04.2014 tarihinde idarenin (İZSU) kayıtlarına girmiştir.

Bahse konu ihalede idarece şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda eşit muamele açısından diğer tekliflerin de değerlendirilerek 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması ve şirketleri temsil ve ilzama yetkili bulunması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylanması işleminde ihale mevzuatı ve idare hukuku ilkeleri açısından bir aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte gerek 19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararında gerekse düzeltici işlemin tesis edildiği 26.03.2014 tarihli komisyon kararında anılan istekli hakkında idarece tesis edilen işlemde bir değişiklik bulunmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu hususuna ilişkin olarak 27.03.2014 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 07.05.2014 tarih ve 2014/UM.I-2022 sayılı kararında “….

Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu 29.03.2013 tarih ve 17 sayılı Yönetim Kurulu Kararının tetkikinden şirketin yönetim kurulunun

-Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı

-Ali Yağlı yönetim kurulu başkan yardımcısı

-Ayser Erdemir yönetim kurulu üyesi

-Ahmet Cemal Baflı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen)

Olarak belirlendiği,

Bahse konu yönetim kurulu kararının şirketin “temsil ve ilzamı” başlıklı B maddesinde “İmza yetkisi: Şirketimizi hakiki ve hükmü şahıslar ile tüm kamu kurum ve kuruluşları nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi taahhüt, borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapmaya, taahhütnameler, ibranameler düzenlemeye, ahzu kabz, vekalet verme gibi işlemler yapmaya, ihaleye katılmaya,… yönetim kurulu başkanı Ceyhan Saldanlı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı’nın münferiden şirket unvanı altında atacakları imza ile 29.03.2016 tarihi mesai bitimine kadar yetkili kılınmasına” karar verilmiştir.

Bahse konu ihalede Denizli 5. Noterliği tarafından düzenlenen 31.01.2014 tarihli ve 02873 sayılı Vekaletname ile İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen “elektrik enerjisi mal alımı” ihalesine ilişkin olarak teklif mektubu ve ihaleye katılmak için gerekli belgeleri imzalamaya Umut Ekiztepe Bereket Enerji Üretim A.Ş. adına yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir.

Anılan ihalede Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Umut Ekiztepe tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. teklifi ekinde sunduğu 17.10.2012 ve 08.01.2013 tarihli 2 adet Ticaret Sicili Gazetesi ve diğer belgelerinin incelenmesinde,

17.10.2012 tarihli şirketin esas sözleşmesine ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin yönetim kurulunun (geçici 1. madde),

-Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı

-Ali Yağlı yönetim kurulu başkan vekili

-Fatma Elif Yağlı Ece yönetim kurulu üyesi (Elsan Elektrik A.Ş.ni temsilen)

-Fehmi Saldanlı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen)

-Hakkı Kubilay Şakar yönetim kurulu üyesi (Küre İletişim A.Ş.ni temsilen)

Olarak belirlendiği,

Bahse konu Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan esas sözleşmesinin şirketin “vazife taksimi ve şirketin temsil ve ilzamı” başlıklı geçici 2’nci maddesinde “Şirketi, bilcümle devlet, iktisadi devlet teşekkülü, katma ve özel bütçeli idareler, hakiki ve hükmi bütün şahıslar…gibi resmi ve hususi kurum ve kuruluşlar nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapma, …gibi şirket ile ilgili tüm konularda Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı müştereken imzaya veya imza edenlerden en az birisi Ceyhan Saldanlı ve veya Alı Yağlı olmak üzere Elsan Elektrik Gereçleri San ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fatma Elif Yağlı Ece, Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fehmi Saldanlı, ve Küre İletişim Grubu San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Hakkı Kubilay Şakar’dan herhangi birisinin şirket kaşesi veya unvanı altında atacakları müşterek imzaları ile ahzu kabza sulh ve ibraya, vekil, teşrik ve azle dahi yetkili olmak ve bu sayılanlarla sınırlı olmak üzere 09.10.2015 tarihi mesai bitimine kadar şirketi her hususta en geniş şekliyle istisnasız temsil ve ilzam etmelerine” karar verilmiştir.

Bahse konu ihalede Denizli Noterliği tarafından düzenlenen 27.08.2013 tarihli Vekaletname ile Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalar gereğince ihalelerde açık artırma, eksiltme ve ya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, Hayrettin Üçüncü, Yaşar Baydaş, Ercan Ulu, Burcu Düdükçü, Hakan Ayan ve Fazıl Coşkun’un 31.12.2014 tarihi mesai bitimine kadar münferiden Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. adına Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir.

Anılan ihalede Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Fazıl Coşkun tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Mevcut bilgiler ışığında Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında idarece anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.” denilerek “ 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir. Bu çerçevede bahse konu iddialar 07.05.2014 tarihli ve 2014/UM.I-2022 sayılı Kurul kararı ile karara bağlandığından Kurulun aynı konuya ilişkin olarak yeniden karar almasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi