KİK Kararı: 2014/UM.I-2021

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/031
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 07.05.2014
Karar No : 2014/UM.I-2021
BAŞVURU SAHİBİ:
Bereket Enerji Üretim A.Ş., GMK BULVARI 15 MAYIS MH. 832.SK. 75 YIL ESNAF SARAYI K:2-3 DENİZLİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İzsu), Cumhuriyet Bulvari No:16 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/194000 İhale Kayıt Numaralı "Elektrik Enerjisi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU)tarafından 03.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin 07.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2014tarih ve 10643sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1276sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihaleye teklif verdikleri, ihalenin kendi üzerlerine kalmasını beklerken idarenin 27.02.2014 tarih ve 1615 sayılı yazısı ekinde yer alan ihale komisyonu kararı ile “ en ekonomik teklif olan Bereket Enerji Üretim A.Ş.’ye ait teklifin ve ikinci ekonomik teklif olan Aydem EPSAŞ’a ait teklifin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesinde belirtilen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek” kapsamında olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına, her iki firma içinde Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlerin yapılması gerektiğine ve ihalenin üçüncü sırada yer alan Yağmur Grup Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. uhdesinde bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararın 28.02.2014 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği,

Söz konusu karara ilişkin idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, ancak idarece verilen 17.03.2014 tarih ve 2161 sayılı kararla şikâyet başvurusu reddedilerek aynı ihalede diğer istekliler CLK Uludağ Elk. Per. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş. için de değerlendirme dışı bırakılmaları hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem kararı verildiği, söz konusu kararın aynı gün faks yoluyla kendilerine tebliğ edildiği,

İdarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu,

Söz konusu ihalede rekabet ortamının oluşmasını önlemeye yönelik olarak şirketlerin birlikte hareket etme, anlaşarak teklif vermek gibi bir eylemlerin varlığına dair somut bir bulgunun olup olmadığı irdelenmeden, varsayımlara ve genel kanaate dayanarak şirketlerin yasak fiil sayılan bir madde kapsamında değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olmadığı,

Komisyon kararında “…tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ve/veya temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ve rekabet ilkesinin ihlaline sebebiyet verilebileceğinin” denildiği, şikayet başvurusunun reddinde ise “…yöneticiler ile amaç ve menfaatleri aynı olan iki şirketin ihale işlemlerini, çapraz ilişkiler nedeniyle birbiri ile etkileşim içinde olmaksızın rekabet ve eşitlik kurallarına uygun bir şekilde teklifte bulunduklarının kabul edilebilmesinin mümkün olmadığının ” belirtildiği,

Kararda da görüleceği üzere yöneticilerin bazılarının aynı olması ve temsil ilişkisindeki benzerlik dışında kararın dayanağı olabilecek rekabeti önlemeye yönelik davranışa dair hiçbir somut bulgunun olmadığı, sadece şirketlerin yönetim ve ortaklık yapısında benzerlikler bulunmasının rekabet ve eşitlik kurallarına uygun olarak teklif veremeyecekleri anlamına gelmemesi gerektiği, çünkü değerlendirme dışı bırakılan iki şirketin farklı karar mekanizmaları ve hukuki işleyiş farklılıkları nedeniyle birbirinden bağımsız iki ayrı tüzel kişilik olarak kendi maliyet analizlerini yapmak suretiyle iki farklı teklif sunulduğu, şirketlerin ihale işlemlerini yürüten birimlerin birbirinden haberdar olmaksızın diğer istekliler gibi rekabet ortamı içerisinde ihaleye katıldıkları,

Değerlendirme dışı bırakılan şirketlerin sadece yönetimlerinde benzer isimlerin bulunmasının diğer şirketler açısından rekabeti ve eşitliği engellemediği, kapalı zarf usulüyle yapılan ihalede diğer isteklilerin vereceği teklifleri etkilemediği, kamunun zararına olacak, fiyatı yükseltecek bir durum oluşturmadığı,

İdarenin Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d ) bendini geniş yorumlamak suretiyle yasada açıkça düzenlenmeyen bir durum nedeniyle şirketlerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, maddede geçen “dolaylı” ifadesinin teklif vermek isteyen bir isteklinin teklif fiyatını etkilemek, rekabeti engellemek gibi saiklerle tek başına veya ortaklaşa bir muvazaaya dayanarak teklif vermesini ifade ettiği, idarenin bu ihtimal üzerinden bahse konu kararı verdiği, çok büyük zararlara neden olabilecek bir hususun ihtimallere dayandırılmasının söz konusu olamayacağı, her durumda iki şirketin yönetim yapısındaki benzerliğin iki şirketin teklifi ortaklaşa hazırladıkları sonucun doğurmayacağı, bu şirketlerin ortaklık yapısı, sektördeki fonksiyonu, tedarik fiyatları, organizasyonu, büyüklükleri ve diğer farklar açısından bakıldığında iki şirketin teklif ettiği fiyatların birbirinden bağımsız olarak verildiğinin açık olduğu,

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ve İdari Şartname’de “aynı/benzer ortaklık yapısına sahip birden fazla şirketin ihaleye giremeyeceğine” ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı, Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d ) bendinde belirtilen “doğrudan ve dolaylı teklif verme” ibaresinin çok geniş yorumlanıp Kanun ve İdari Şartname’de açıkça yazılı olmayan bir durum nedeniyle isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki istekli tanımından veya 17/d maddesi metninden “yönetimde ve ortaklık yapısında benzerlik olan şirketlerin bir istekli sayılacağı” sonucunun çıkartılmasının mümkün olmadığı,

Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılamayacak olanların sayıldığı 11’inci maddesinde hissedarlarını veya imza yetkililerinin biri veya birkaçı aynı kişilerden oluşan şirketlerin ihaleye katılmalarının yasaklanması yönünde bir hükmün bulunmadığı,

Yasaların yorumlanmasında kanunun ulaşmak istediği amacın değerlendirilmesi gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un amacı ve ulaşmak istediği sonucun gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından en avantajlı teklifin elde edilmesi olduğu, idarenin tesis ettiği işlem sonucunda 1.287.000,00 TL kamu zararının oluşacağı, idarece tesis edilen işlemin anılan Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

Ticari hayatın olağan akışı içerisinde şirketlerin anlaşarak rekabet şartlarını bozucu davranış içine girmesi için maddi bir menfaat beklentisinin olması gerektiği, somut olayda böyle bir davranışın olmadığı gibi toplam 7 tekliften en avantajlı iki teklifin Bereket Enerji Üretim A.Ş. ve Aydem EPSAŞ A.Ş. tarafından verildiği, bu durumunda danışıklı teklif vermenin dolaysıyla kötü niyet olmadığının açıkça kanıtı olduğu,

Rekabet ilkesinin amacının en uygun teklifin alınmasını sağlamak olup ihalede rekabet ilkesinin ihlalinden söz edilemeyeceği, gerek Aydem EPSAŞ A.Ş. gerekse Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından verilen teklifin işin yapılabilirlik değerine karşılık geldiği,

Bahse konu şirketlerin rekabeti önlemek amacıyla birlikte hareket etmeleri ve birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olmalarının mümkün olmadığı, çünkü Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından “özel vekaletname ile yetkilendirme” söz konusu iken Aydem EPSAŞ A.Ş. tarafından ihalelere girmeyi karar vermeyi de içeren “yönetim yetkisi” yönetim kurulu kararı ile “genel müdüre” devredildiği,

Şikâyete cevapta “ iki şirketin çapraz ilişkiler nedeniyle birbiriyle etkileşim içinde olacağının” varsayıldığı, etkileşimin varlığını kabul etmek için şirket yönetiminin teklif bedellerinden bilgi sahibi olmaları gerektiği, oysa Bereket ve Aydem gibi belli büyüklükteki şirketlerde yönetim kurulunun her şeyi bizzat takip etmesi ve bilmesinin mümkün olmadığı, bunun yetkili birimlerce takip edildiği, bu nedenle yöneticilerin bilgi sahibi olduğundan söz edilemeyeceği, ihaleye katılmaya ilişkin yetkilerin farklı kişilerde olduğu,

Yine komisyon kararında “teklif veren yetkililerin aynı yönetim kurulu üyeleri tarafından yetkilendirildiği iddiasıyla şirketlerin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduğu ve birlikte hareket ettiği” gibi hatalı bir kanaate ulaşıldığı, oysa ihaleye katılma ve teklif verme konusunda düzenlenen her iki şirketin vekaletnamelerinde isteklilerin farklı yöneticiler tarafından farklı içeriklerle, farklı zamanlarda ve farklı süreçlerde yetkilendirilmiş kişiler eliyle teklif verdikleri, ihale işlem dosyasında yer alan vekaletnameler incelendiğinde Bereket Enerji Üretim A.Ş. adına münferiden yetkilinin Ali Yağlı tarafından imzalanan ve sadece İZSU tarafından açılan ihaleye ilişkin özel yetki veren vekaletname olduğu, komisyon kararında Bereket Enerji Üretim A.Ş. adına teklif veren yetkilinin vekaletnamesinin tarih ve numarasının yanlış belirtildiği ve vekaletnamenin Ali Yağlı ve Ceyhan Saldanlı tarafından birlikte imzalandığı ibaresinin hatalı olduğu,

Ayrıca komisyon kararında Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin yönetim kurulu bilgilerinin hatalı tespit edildiği, komisyon kararında yönetim kurulu üyelerinin “Ceyhan Saldanlı, Ali Yağlı ve Mehmet Akif Gül” olarak belirtildiği, oysa yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihi itibarıyla “Ceyhan Saldanlı, Ali Yağlı, Ayser Erdemir ve Tümaş adına Ahmet Cemal Baflı”dan oluştuğu, bu duruma ilişkin 17.04.2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nin ekte sunulduğu,

Aydem EPSAŞ A.Ş. adına tüm ihalelere katılma konusunda genel vekaletname ile yetkilendirilenin Fazıl Coşkun olduğu, anılan şirkette ihalelere katılma kararı yetkisinin Bereket Üretim A.Ş. ile hiçbir ortaklık ya da yönetim ilişkisi bulunmayan bir genel müdüre verildiği, bu yetkilendirmenin sadece temsil yetkisini değil, ihalelere ilişkin karar almaya yönelik yönetim yetkisinin devri anlamında olduğu, ancak idarenin şikâyetin reddine dair kararında bu hususun hatalı olarak sadece temsil yetkisinin devri gibi değerlendirildiği, dolayısıyla anılan şirketlerin ihaleler konusunda birbirinden bağımsız birimlerinin mevcut olup karar verme yetkileri aynı kişiye ait olmadığından tekliflerin bilinmesi ve etkileşim içerisinde olmalarından söz edilemeyeceği,

Anılan şirketlerin şirket merkezi adreslerinin, telefon ve faks numaralarının her türlü iletişim bilgilerinin farklı olduğu, teminat mektuplarının farklı bankalardan alındığı, idarece birkaç kıstasın birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken sadece yöneticilerinin bazılarının aynı olması kıstasının yeterli bulunmasının hukuka aykırı olduğu,

İhalede değerlendirme dışı bırakılan şirketlerin aynı istekli sayılmasını önleyen, birbirlerinden bağımsız hukuki tüzel kişilikler olduğu ve faaliyet alanlarına ilişkin lisanlarının farklı olduğunun dikkate alınması gerektiği, Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin “Elektrik Üretim Lisansı”na sahip bir elektrik üretim şirketi, Aydem EPSAŞ A.Ş.nin “Elektrik Perakende Satış Lisansı”na sahip elektrik satış faaliyeti gösterdiği,

Değerlendirme dışı bırakılan şirketlerin tekliflerini hazırlarken kullandıkları maliyet hesaplama şekillerinin farklı olduğu, Bereket Enerjinin teklifte yer alan rakamın üretim tesislerinde üretilen elektriğin birim maliyetine göre yapılan hesaplama sonucunda, Aydem firmasının ise sistemden yani TEİAŞ nezdinde yürütülen elektrik piyasasından aldığı elektriği serbest tüketicilere sattığı için Aydem’in teklif verdiği rakamın maliyetinin 2014 yılı içerisinde gerçekleşecek PMUM (TEİAŞ nezninde yürütülen elektrik piyasası) fiyatlarına bağlı olarak değişiklik gösterdiği, bu yönüyle biri üretici diğeri perakende lisansına sahip ve söz konusu ihale için karşılayacakları elektrik enerjisinin farklı kaynaklardan temin eden dolayısıyla maliyet unsurları birbirinden farklı olan iki şirketin birlikte hareket ettiklerinden bahsetmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

Şirketler arasında organik bağ olduğundan söz edilemeyeceği, çünkü enerji sektöründe ki düzenlemeler nedeniyle farklı hukuki düzenlemelere tâbi olan bu iki şirketin ticari karar süreçlerinde müştereken hareket edebilme olanağı bulunmadığı,

Belli büyüklükte grup şirketlerin piyasa koşullarında kendi içlerinde birbirleriyle rekabet edebildiği, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş arasında elektrik alım anlaşmasının bulunmadığı, aynı sektörde rekabet içerisinde olmasının mümkün olduğu, gündelik ticari hayatın gereği olarak büyük ticaret ve sınai grupların aynı veya benzer alanlarda ve sektörde faaliyet gösteren çok sayıda ayrı şirketlerinin bulunduğu, bu şirketlerin her birinin ayrı ayrı tüzel kişilikleri olup başka şirketler yanında çoğu kez aynı grup içinde diğer şirketlerle de rekabet halinde olabildikleri, Kanun’un ihalelerde her grubun sade bir şirketinin teklif verebileceği şeklinde yorumlanmasının uygulama da da teşebbüs hürriyetine çok ağır baskı anlamına geldiği,

Şirketlerin aynı ihaleye katılması ve farklı teklif vermesinin anayasal hak olan iktisadi faaliyette bulunma özgürlüğü kapsamında olduğu,

Ayrıca idarenin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi yasak fiil sayılan bir maddeye dayandırıldığından bu kararın yasaklama gibi ağır bir sonuç doğurabileceği, oysa yasaklama sonucu doğuracak kararların hukukun genel ilkelerine uygun olarak açık bir kanun hükmüne dayanması ve kesin delillerle somut durumun irdelenmesi sonucu verilmesi gerektiği, oysa idarenin kararlarında bu anlamda hukuka uygunluk bulunmadığı,

Hiçbir mevzuatta açıkça yönetim ve ortaklık yapısında benzerlik olan şirketlerin aynı ihaleye katılmaları yasaklanmamışken Kanun’un geniş yorumlanması ve somut deliller olmaksızın varsayımlara dayanılarak büyük bir mağduriyet doğuracak kararların verilmesinin kabul edilemez olduğu,

Ayrıca Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin özelleştirme ihalelerinin en önemli yatırımcılarından olup çok yakın tarihlerde özelleştirme ihalelerine katılacağı, bu ihaleler nedeniyle mağduriyet doğmaması açısından idarenin kararının titizlikle incelenmesi gerekeceği,

Konuya ilişkin emsal kararların dilekçe ekinde olduğu, bahse konu ihalede düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 19’uncu maddesi uyarınca Bereket ve Aydem ile ilgili olarak İZSU idaresinin tereddütlerinin giderilmesi bakımından EPDK veya Rekabet Kurumuna görüş sorulması, İnceleme sırasında şirket yetkililerinin şifai açıklamalarına yer verilmesi için anılan yönetmeliğin 20’nci maddesi uyarınca dinleme toplantısı yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü yer almakta olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Dinleme toplantısı” başlıklı 20’nci maddesinde de aktarılan Kanun hükmüne paralel hüküm bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20’nci maddesi uyarınca dinleme toplantısı talep edilmekte ise de bahse konu iddiaların ancak teklif ekinde sunulan bilgi ve belgelerle değerlendirilmesi mümkün olacağından dinleme toplantısı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından işe başlama tarihinden itibaren 31.12.2014'e kadar her gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak elektrik enerjisi alınmasıdır. 03.02.2014 tarihinde yapılan ihaleye 7 istekli tarafından teklif verilmiş olup, 19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş.nin geçici teminat mektubunun süresi yetersiz olduğundan, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığından ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 20.02.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı,

Akabinde Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan “düzeltici işlem kararı” üzerine alınan 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d ) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı görülmüştür.

Akabinde anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı’na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine 10.03.2014 tarih ve 1880 sayılı yazı ve 08.04.2014 tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un Dördüncü Kısım “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” bölümünün “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar olarak belirtilmiş olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanması gerekmektedir.

Başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu 29.03.2013 tarih ve 17 sayılı Yönetim Kurulu Kararının tetkikinden şirketin yönetim kurulunun

-Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı

-Ali Yağlı yönetim kurulu başkan yardımcısı

-Ayser Erdemir yönetim kurulu üyesi

-Ahmet Cemal Baflı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen)

Olarak belirlendiği,

Bahse konu yönetim kurulu kararın şirketin “temsil ve ilzamı” başlıklı B maddesinde “İmza yetkisi: Şirketimizi hakiki ve hükmü şahıslar ile tüm kamu kurum ve kuruluşları nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi taahhüt, borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapmaya, taahhütnameler, ibranameler düzenlemeye, ahzu kabz, vekalet verme gibi işlemler yapmaya, ihaleye katılmaya,… yönetim kurulu başkanı Ceyhan Saldanlı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı’nın münferiden şirket unvanı altında atacakları imza ile 29.03.2016 tarihi mesai bitimine kadar yetkili kılınmasına” karar verilmiştir.

Bahse konu ihalede Denizli 5. Noterliği tarafından düzenlenen 31.01.2014 tarihli ve 02873 sayılı Vekaletname ile İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen “elektrik enerjisi mal alımı” ihalesine ilişkin olarak teklif mektubu ve ihaleye katılmak için gerekli belgeleri imzalamaya Umut Ekiztepe Bereket Enerji Üretim A.Ş. adına yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir.

Anılan ihalede Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Umut Ekiztepe tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu 17.10.2012 ve 08.01.2013 tarihli 2 adet Ticaret Sicili Gazetesi ve diğer belgelerin incelenmesinde,

17.10.2012 tarihli şirketin esas sözleşmesine ilişkin ticaret sicil gazetesinde şirketin yönetim kurulunun (geçici 1. madde),

-Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı

-Ali Yağlı yönetim kurulu başkan vekili

-Fatma Elif Yağlı Ece yönetim kurulu üyesi (Elsan Elektrik A.Ş.ni temsilen)

-Fehmi Saldanlı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen)

-Hakkı Kubilay Şakar yönetim kurulu üyesi (Küre İletişim A.Ş.ni temsilen)

olarak belirlendiği,

Bahse konu Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan esas sözleşmenin şirketin “vazife taksimi ve şirketin temsil ve ilzamı” başlıklı geçici 2’nci maddesinde “Şirketi, bilcümle devlet, iktisadi devlet teşekkülü, katma ve özel bütçeli idareler, hakiki ve hükmi bütün şahıslar…gibi resmi ve hususi kurum ve kuruluşlar nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapma, …gibi şirket ile ilgili tüm konularda Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı müştereken imzaya veya imza edenlerden en az birisi Ceyhan Saldanlı ve veya Alı Yağlı olmak üzere Elsan Elektrik Gereçleri San ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fatma Elif Yağlı Ece, Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fehmi Saldanlı, ve Küre İletişim Grubu San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Hakkı Kubilay Şakar’dan herhangi birisinin şirket kaşesi veya unvanı altında atacakları müşterek imzaları ile ahzu kabza sulh ve ibraya, vekil, teşrik ve azle dahi yetkili olmak ve bu sayılanlarla sınırlı olmak üzere 09.10.2015 tarihi mesai bitimine kadar şirketi her hususta en geniş şekliyle istisnasız temsil ve ilzam etmelerine” karar verilmiştir.

Bahse konu ihalede Denizli Noterliği tarafından düzenlenen 27.08.2013 tarihli Vekaletname ile Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalar gereğince ihalelerde açık artırma, eksiltme ve ya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, Hayrettin Üçüncü, Yaşar Baydaş, Ercan Ulu, Burcu Düdükçü, Hakan Ayan ve Fazıl Coşkun’un 31.12.2014 tarihi mesai bitimine kadar münferiden Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. adına Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir.

Anılan ihalede Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Fazıl Coşkun tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Mevcut bilgiler ışığında Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında idarece anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurulca,başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında dikkate alındığında idarece anılan isteklinin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığına ilişkin “** İtirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile, isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş.’nin geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığı ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğu gerekçeleri ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş.’nin belirlendiği, komisyon kararının 20.02.2014 tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, akabinde başvuru sahibi Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan “ düzeltici işlem kararı ” üzerine alınan 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı,

Ayrıca anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı’na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine 10.03.2014 tarih ve 1880 sayılı yazı ve 08.04.2014 tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığıanlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun idarece 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulandığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki “ ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek ” hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı Kurulca da yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) olduğu bu durumda,

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan KİK015.3/M no’lu “ Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu ” nun 3 üncü maddesindeki, “ İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibiBereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi