KİK Kararı: 2014/UM.I-1737

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/025
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 09.04.2014
Karar No : 2014/UM.I-1737
BAŞVURU SAHİBİ:
GST Medikal Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., GAZİ MAH. POLATLI CAD. NO:73 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Zonguldak Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, İncivez Mah.Milli Egemenlik Cad. No.130 Kat:4 (Demirpark Avm) 67100 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/9042 İhale Kayıt Numaralı "523 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 28.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “523 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (255, 256, 257 ve 258'inci kısımlar)” ihalesine ilişkin olarak GST Medikal Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 10.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.02.2014tarih ve 6706sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/864sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 255, 256, 257 ve 258'inci kısımlarına ait Teknik Şartnamelerde tek bir kaplama özelliğinden bahsedilerek, adı geçen kalemlere teklif edilecek malzemelerin heparin kaplama olması gerektiğinin düzenlendiği, Sağlık Uygulama Tebliği'nde ePTFE Greftlerin kaplama özelliklerinden bahsedilmediği, söz konusu düzenleme nedeniyle yetkili distribütörlüğünü yaptıkları Bard marka ürünlerle ihaleye katılımlarının önüne geçildiği, bu durumun ihaledeki rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin tesisini engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Heperinli ePTFE 5 mm 70-80 cm Teknik Şartnamesi ile Heparinli Ringli ePTFE Gref 70-80 cm Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddelerinde “Greft prograsif perianostomatik tıkanıklığı engellemek için bioaktif lüminel heparin kovalent bağlama tekniğiyle üretilmiş olmalıdır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından özetle, ihalenin 255, 256, 257 ve 258'inci kısımları kapsamında alımı yapılacak olan malzemelerin heparin kaplama olması gerektiği yönündeki düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılamadıkları iddia edilmektedir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülen iddialara ilişkin olarak 13.03.2014 tarihinde bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş olup, 14.03.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş yazısında “…Söz konusu ihalenin 255, 256, 257 ve 258. kısımlarına ait teknik şartnamelerde belirtilen kaplama özelliği rekabeti engelleyici hususlar içermekte ve belli bir marka-modeli işaret etmektedir. Kaplamalarda aynı işlevi gören farklı kaplama tekniklerinin de göz önüne alınmasının gerektiği değerlendirilmektedir. Bu anlamda başvuru sahibi firmanın önerilerinin rekabeti arttırıcı, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu ve dolayısıyla kamu yararına hizmet edeceği değerlendirilmiştir.” tespitlerine yer verildiği görülmüştür.

Teknik görüş yazısında yer alan tespitler doğrultusunda, ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımları kapsamında alımı yapılacak olan malzemelerin heparin kaplamaya sahip olmaları gerektiği yönündeki düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve ihaledeki rekabet ortamını zedeleyecek nitelikte olduğu neticesine varılmıştır. Bu nedenle, ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 4.292,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyet tutarı (425.539,29 TL) dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 1.429,00 TL olarak hesaplanmakta olup, fazla ödendiği anlaşılan 2.863,00 TL başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımlarının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği yönündeki iddialarına ilişkin olarak, Kurumumuza gönderilen teknik görüş doğrultusunda, ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve ihaledeki rekabet ortamını zedeleyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca, “ ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımlarının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararında, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak teknik görüş istenilmiş olup, Kurumumuza gönderilen teknik görüş yazısında,söz konusu ihalenin 255, 256, 257 ve 258. kısımlarına ait teknik şartnamelerde belirtilen kaplama özelliği rekabeti engelleyici hususlar içermekte ve belli bir marka-modeli işaret etmektedir. Kaplamalarda aynı işlevi gören farklı kaplama tekniklerinin de göz önüne alınmasının gerektiği değerlendirilmektedir. Bu anlamda başvuru sahibi firmanın önerilerinin rekabeti arttırıcı, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu ve dolayısıyla kamu yararına hizmet edeceğinin belirtildiğinden, alımı yapılacak olan malzemelerin heparin kaplamaya sahip olmaları gerektiği yönündeki düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve ihaledeki rekabet ortamını zedeleyecek nitelikte olduğuve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu ifade edilmektedir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Heperinli ePTFE 5 mm 70-80 cm Teknik Şartnamesi ile Heparinli Ringli ePTFE Gref 70-80 cm Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddelerinde “Greft prograsif perianostomatik tıkanıklığı engellemek için bioaktif lüminel heparin kovalent bağlama tekniğiyle üretilmiş olmalıdır.” düzenlemelerine yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu düzenlemeler incelendiğinde, bu düzenlemelerin alımı yapılacak tıbbi sarf malzemelerin, heparin kovalent bağlama tekniğiyle üretilmiş olmasının istenilmesindeki amacıngreft prograsif perianostomatik tıkanıklığın engellenmesine yönelik olduğu ve başvuruya konu ihalede şikayete konu kısımların her birine üçer teklif verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde; “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” Hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde, idarelerce alımı yapılacak malın teknik özellikleri belirlenirken, verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir ve yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda piyasada o alanda faaliyet gösteren ekonomik operatörlerin aynı anda bu performansa sahip olmaları mümkün olmayabilir.

İdarece, alımı yapılacak malzemenin gereken teknik performansı gösterebilmesi için teknik şartnamelerinde bu yönde düzenlemeler yapmak istenildiği durumlarda, eğer piyasadaki ekonomik operatörlerin bir kısmı bu teknolojiye sahip değilse, idarenin bu yöndeki düzenlemelerinin rekabeti kısıtladığı şeklindeki değerlendirmenin kamu yararı açısından yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, idarelerce teknik şartnameler hazırlanırken rekabeti engelleyici hususlar içermemesine ve fırsat eşitliğinin sağlanmasına dikkat edilmesi kadar verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına da dikkat edilmesi gerektiği ve başvuruya konu ihalede, yapılan incelemeye ve kurul kararına esas alınan teknik görüşte, verimlilik ve fonksiyonellik açısından bir değerlendirmenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “** ihalenin 255, 256, 257 ve 258’nci kısımlarının iptaline** ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi