KİK Kararı: 2014/UM.I-1349

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UM.I-1349
BAŞVURU SAHİBİ:
Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbi Ürünler San.Ve Tic.Ltd.Şti., ORHANGAZİ SANAYİ BÖLGESİ 18. CAD. NO : 7 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Eminettin Mh. Rize Devlet Hastanesi Kat:1 53100 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/186995 İhale Kayıt Numaralı "Hemodiyaliz Sarf Malzemeleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 13.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hemodiyaliz Sarf Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.01.2014tarih ve 2226sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/362sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1 ve 2’nci kalemlerine yönelik şartnamenin yeniden düzenlenmesi amacıyla idareye başvuruda bulundukları, idarenin başvurularını reddettiği, ancak idarenin red kararının hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, Teknik Şartname’nin bu hali ile hukuka aykırı olduğu, hemodiyaliz sarf malzemeleri ihalesinin 1 ve 2’nci kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Diyalizörlerin membran yapısı rexbrane, helixsone, polyamide, polyamix, PAN veya PMMA olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, düzenlemenin açıkça kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, rexbrane, helixsone, ve polyamix materyallerinin sırası ile Asahi, Fresenıus ve Gamro firmalarına ait ticari marka olduğu, polyamide memran materyalinin yine Gambro firmasına ait polyamix markasının membran materyali ile aynı olduğu ve PAN ve PMMA’nın ise artık dünyada üreticisinin bulunmadığı, dolayısıyla ihaleye sadece Gambro, Asahi ve Fresenıus firmalarının ve bu firmaların kontrolü altında olan bayilerin katılabileceği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu, idarenin şikayet cevabının şikayet konuları ile ilgisiz olarak anılan üç firmanın membranlarının gelişimi, yapısı ve tarihçesi ile ilgili olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, daha önce ticari isim verilerek yapılan ihalelerin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu kararları ile iptal edildiği, bu düzenleme nedeniyle ihalede rekabetin engellendiği, idarenin itiraz dilekçelerini incelemeden keyfi bir karar tesis ettiği, rekabetin engellenerek yapıldığı ihalede fiyatların yüksek olması nedeniyle kamunun zarara uğratıldığı, Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesi uyarınca Teknik Şartnmame’lerde belli bir marka ve ürün belirtilemeyeceği, belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idare tarafından bu yükümlülüğe uyulmayarak rekabet ortamını bozacak şartname hazırlanmasının hukuka aykırı olduğu, kamu ihale mevzuatına aykırı şekilde işlem tesis edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan “Hemodiyaliz Sarf Malzemeleri Alımı” işidir.

Başvuruya konu ihale kısmi teklife açık olarak ve 3 kısım şeklinde gerçekleştirilmiştir.

Başvuru sahibi 3 kısım olarak gerçekleştirilen ihalenin 1’inci kısım Low Flux Diyalizörlü Hemodiyaliz Set Takımı alımı ile 2’nci kısım High Flux Diyalizörlü Hemodiyaliz Set Takımı alımına ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin belirli markalara yönelik ve Kanun’un 12’nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

İhalenin 1’inci kısım Low Flux Diyalizörlü Hemodiyaliz Set Takımı alımı Teknik Şartname’sinin 2’nci maddesi ile 2’nci kısım High Flux Diyalizörlü Hemodiyaliz Set Takımı alımına ait Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Diyalizörlerin mebran yapısı rexbrane, helixone, polyamide, polyamıx, PAN veya PMMA olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu iddia hakkında Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden görüş talep edilmiştir.

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan 25.02.2014 tarihli görüş yazısında; “Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan “Hemodiyaliz Sarf Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikayet incelenmesinde esas olmak üzere Bakanlığımızdan teknik görüş talebinde bulunduğunuz ilgide kayıtlı yazınız incelenmiştir.

Başvuru sahibi dilekçesinde özet olarak low flux hem de high flux diyalizör teknik şartnamenin 2’nci maddesinde yer alan “Diyazörlerin membran yapısı rexbrane,helixone,polyamix,PAN veya PMMA olmalıdır.” Düzenlemesinin marka model içerdiği, “rexbrane,helixsone,polyamix” memban materyallerinin sırası ile Asahi,Fressenius, ve Gambro firmalarına ait bir ticari marka ,dolayısıyla ihaleye sadece bu firmaların ve bu firmaların bayilerinin girebileceği,bu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddialarında bulunmaktadır.

Bilindiği üzere son yıllarda membran teknolojisinde kaydedilen gelişmelere paralel olarak yarı sentetik ve sellüloz bazlı membranların kullanımları azalmış ve sentetik membranların kullanımları artmış bulunmaktadır. Şüphesiz ki sentetik bazlı membranlar daha biyouyumlu olmaları ,daha iyi kliresenleri sahip olmaları, sitikon absorbsiyonlarını daha fazla yapmaları gibi avantajlara sahiptir. Ülkemizde çok sayıda sentetik membran mevcuttur,bu membranlar arasında Poliakrilonitril (PAN), Metalil süfonat ile kopolimerize poliakrilonitril (AN69),Poliamid (PA),Polikarbonat,Polietilen polivinil alkol (EVAL),Polimetilmetakrilat (PMMA),Polisülfon (PS), Polietersülfon gibi membranlar sayılabilir. Bu sentetik membranlara ilaveten yeni sentetik yapıda membranların imal edilerek bu sayının artması mümkündür. Sentetik yapıda olan bu membranların yapısı birbirinden farklı olsa da biyouyumları konusunda aralarındaki benzerlik çok daha fazladır. İhale şartnamesinde belirtilen rexbrane,helixone,polyamix gibi membran çeşitleri sentetik olmakla birlikte sentetik bir özelliği değil membranın yapısal bir niteliğini belirtmektedir ve bu özellik itibarıyla her biri bir firmada mevcuttur. PAN ve PMMA membranlarının ise nerdeyse kullanımı hiç kalmamıştır.

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Diyaliz Membran Genel Şartnameleri isimli 09.01.2009 ve 965 sayılı genelge hükümleri uyarınca ilgili Genelge’nin ilk maddesinde “Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz membranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “membran materyali tam sentetik olmalıdır şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır. “ denilmektedir. İhalenin ilgili 2’nci maddesi sentetik membran materyallerini değil de membranların yapısal özelliklerini belirtmesi ve tüm sentetik içerikli membran materyallerini kapsamaması nedeniyle bu genelge hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Hem low flux hem de high flux membranları içeren diyalizör teknik şartnamelerinin 2 maddelerinin “Diyalizörlerin membran yapısı rexbrane, helixone, polyamide, polyamix, PAN veya PMMA olmalıdır” ifadesinin değiştirilerek membran yapısının tam sentetik olmalıdır şeklinde yapılarak bir düzeltici işlem , rekabet şansını artıracağı gibi ilgili genelge hükümlerine de uygun olacaktır.

Başvuru sahibi üre klirensleri KoA değerleri ve fosfor klirenslerinin değiştirilmesi talebini iletmektedir. Membran şartnamesini hazırlayan ilgili genel sekreterlik ise daha iyi klirense sahip membran almak istediklerinin ve bu gerekçeyle istenilen klirens değerlerinin daha yüksek tutulduğunu ifade etmektedirler. Burada daha etkin bir diyaliz yapabilmek için daha yüksek klirens daha yüksek akımlı membran ve daha yüksek KoA değerlerine sahip membran temin etmeleri açısından şartnamenin diğer maddelerinde bir sorun gözükmemektedir.

Sonuç olarak hem low flux hem de high flux membranları içeren diyalizör teknik şartnamelerinin 2 maddelerinin “Diyalizörlerin membran yapısı rexbrane, helixone, polyamide, polyamix, PAN veya PMMA olmalıdır “ifadesinin değiştirilerek membran yapısının tam sentetik olmalıdır şeklinde yapılacak bir düzeltici işlem, rekabet sayısını artıracağı gibi ilgili genelge hükümlerine de uygun olacaktır. Membran şartnamesinin diğer maddelerinde bir sorun gözükmemektedir. Tüm bu bilgiler ışığında ihale sürecinin uzamaması açısından şartnamenin tamamen iptalinden ziyade yukarıda belirtilen düzeltici işlemin uygulanması rekabetin korunması açısından daha uygun olacağı...” açıklamasına yer verilmiştir.

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden alınan görüş doğrultusunda idarece yapılan şikayete konu düzenlemenin Sağlık Bakanlığı’nın konuya ilişkin genelgesine uygun olmadığı gibi belirli markalara işaret ettiği ve bu suretle rekabeti engellediği anlaşılmakta olup ihalenin şikayete konu 1 ve 2’nci kısımlarının iptali gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1 ve 2’nci kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi