KİK Kararı: 2014/UH.IV-597

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/008
Gündem No : 111
Karar Tarihi : 27.01.2014
Karar No : 2014/UH.IV-597
BAŞVURU SAHİBİ:
I.M.C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi, SELANİK CAD. NO: 50/10 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü, Atatürk Caddesi No:3 58069 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/157110 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğütarafından 03.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel GüvenlikHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.01.2014tarih ve 2271sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/376sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan ve diğer aşırı düşük teklif sunan isteklilerin teklif tutarlarından asgari işçilik maliyeti çıkartıldığında kalan bedeller ile ihale dokümanı kapsamında belirtilen maliyet unsurlarının karşılanmasının mümkün olmadığı,

2. Fazla çalışma için saatlik ücret üzerinden teklif alınması gerekmekte iken, birim fiyat teklif cetvelinde yevmiye tutarı üzerinden teklif alındığı, bunun tereddüt yarattığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesi ekindeki ihale komisyonu kararında ihaleye on isteklinin teklif sunduğu, bunlardan birinin yeterlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan dâhil dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, açıklama sunmayan bir istekli dışındaki üç istekli tarafından yapılan açıklamaların ihale komisyonunca kabul edilmesi üzerine ihalenin sonuçlandırıldığı, başvuru sahibi I.M.C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin teklifinin ise geçerli teklif sıralamasında yedinci sırada yer aldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Ancak aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda geçerli kabul edilen teklifler içinde üç adet aşırı düşük teklifin söz konusu olduğu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli teklif sıralamasında yedinci sırada yer aldığı hususu dikkate alındığında, isteklinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin iddia incelense ve iddianın yerinde olduğu anlaşılsa dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibi istekli açısından idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin anılan iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki ikinci iddiasına, idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği tespit edilmiş olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü bulunmaktadır. Anılan hüküm uyarınca şikâyet başvurusunda belirtilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “İhale üzerinde bırakılan ve diğer aşırı düşük teklif sunan isteklilerin teklif tutarlarından asgari işçilik maliyeti çıkartıldığında kalan bedeller ile ihale dokümanı kapsamında belirtilen maliyet unsurlarının karşılanmasının mümkün olmadığı,__” şeklindebelirttiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda geçerli kabul edilen teklifler içinde üç adet aşırı düşük teklifin söz konusu olduğu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli teklif sıralamasında yedinci sırada yer aldığı hususu dikkate alındığında, isteklinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin iddia incelense ve iddianın yerinde olduğu anlaşılsa dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmadığı, bu nedenle, başvuru sahibi istekli açısından idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin teklifinin geçerli teklif sıralamasında 7’nci sırada olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibi isteklinin birinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekli ile aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan diğer isteklilerin asgari işçilik maliyeti düşüldükten sonra kalan bedelle diğer maliyet unsurları karşılanamayacağından aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi