KİK Kararı: 2014/UH.IV-2419

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/040
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 18.06.2014
Karar No : 2014/UH.IV-2419
BAŞVURU SAHİBİ:
Turist Turizm Oto. İnş. Gıda Temz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., YENİ MAHALLE İNÖNÜ CAD. NO:126 KAT:3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
8'Nci Mknz.P.Tug.K.Lığı Milli Savunma Bakanlığı Genel Kurmay Başkanlığı Bağlıları Ve Müsteşarlık, 100’Üncü Yıl Mahallesi Atatürk Bulvarı No:3 59100 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/33810 İhale Kayıt Numaralı "Tekirdağ-Beşiktepe Arası Personel Taşıtma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

8'inci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı tarafından 18.04.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tekirdağ - Beşiktepe Arası Personel Taşıtma” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.06.2014tarih ve 17908sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1853sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan firma ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklinin aşırı düşük olduğu, her iki istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekirken, sadece en avantajlı teklif sahibine aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, ihaleye teklif veren istekliler arasında birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olmasına rağmen idarenin bu duruma dikkat etmediği,

Şartnamenin aşağıda yazılı maddeler üzerinde tüm isteklilerinin evraklarının incelenmesi gerektiği;

a) İdarece ihale uhdesinde bırakılan en avantajlı teklif sahibinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif bileşenlerinin Kamu ihale Genel Tebliğinin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79 uncu maddesinde sıralanan mevzuata uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği,

b) Firmalarınca sunulan teklifin Kamu İhale Kanunu’nun 38'inci maddesi gereğince aşırı düşük teklif sorgulamasına tabii tutulmasına, gerekli şikâyetleri ve iddialarının incelenerek başvurularının incelenmesi gerektiği,

Bu sebeple yukarıda açıkladıkları ve ekte sundukları deliller ile ve Kurumca da yapılacak olan tespitler neticesinde idarenin almış olduğu kesinleşmiş ihale kararları ve ihale dosyası üzerinde yukarıda zikredilen maddelerle ilgili inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde “istekli”, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”; “istekli olabilecek” ise, “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ihalede başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibinin kendi teklifinin de aşırı düşük olduğu ve sorgulanması gerektiğini iddia ettiği, bu çerçevede anılan iddia bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır. Anılan iddiaya yönelik olarak başvurunun Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, zira itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan “ihaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata olduğu” iddiasının idareye şikâyet dilekçesinde bulunmadığı, bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “ İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez. ” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Anılan iddiaya yönelik olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkranın (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddianın soyut nitelik taşıdığı, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunda eksiklik olacağı, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddiaya ilişkin başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, söz konusu eksikliğin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında 09.06.2014 tarihine kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 06.06.2014 tarihinde ilan edildiği, tespit edilen eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresi içerisinde giderilmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ihalede başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibinin kendi teklifinin de aşırı düşük olduğu ve sorgulanması gerektiği iddiası bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddiasının soyut nitelik taşıdığı, mevzuat uyarınca başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunda eksiklik olacağı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı gerekçeleri ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet ve şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmekle birlikte iddiası, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin aşırı düşük teklif olduğu, her iki teklif ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekirken, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiş olsa dahi iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61’inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58’inci ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin teklifleri ve aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, ayrıca başvuru ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin aşırı düşük olduğuna, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına, isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olmasına rağmen idarenin bu duruma dikkate etmediğine ilişkin olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddianın esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun ehliyet ve şekil yönünden “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi