KİK Kararı: 2014/UH.III-756

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/011
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 06.02.2014
Karar No : 2014/UH.III-756 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Tüm-Pa Tem. Ve Sosyal Hizm.İnş.Turz.Tic.Paz.Ltd.Şti., CEVİZLİDERE MAH. 7. SOK. DEMİRLER PALMİYE İŞ MERKEZİ NO : 4/4 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Salihli Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü, Atatürk Mahallesı Kurudere Caddesı 1 45300 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/149113 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmet" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Salihli Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğütarafından 22.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Hizmet” ihalesine ilişkin olarak Tüm-Pa Tem. ve Sosyal Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin 25.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2014tarih ve 1033sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/195sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,teklif fiyatını oluştururken ihale konusu hizmet işinde kanunen çalıştırılması zorunlu olan engelli işçilerle ile ilgili Hazinece karşılanacak tutarı öngördükleri, bu şekilde teklif edilen fiyatın asgari işçilik maliyetinin karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Özürlü işçi çalıştırmayla ilgili 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan değişiklik ile eklenen 72.28 maddesinde … denildiğinden şikayet başvurunuz değerlendirmeye alınmamıştır” denilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. …” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…

78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.”

“Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “...

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

...” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Hizmet

…”

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Çalıştırılacak personele Brüt Asgari Ücretin üzerinde yapılacak % fazlası ödeme oranları, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri ile Hafta İçi Yapılacak Fazla çalışma saatleri aşağıda belirtildiği gibidir.

A) Vasıflı Personel Tablosu

1) Vasıflı İdari Personel-1: Brüt Asgari Ücretin %200 (Yüzde İki Yüz) Fazlası

2) Vasıflı İdari Personel-2: Brüt Asgari Ücretin %180 (Yüzde Yüz Seksen) Fazlası

3) Vasıflı Personel (Harita Teknikeri): Brüt Asgari Ücretin %100 (Yüzde Yüz) Fazlası

4) Vasıflı Personel (Eğitimci): Brüt Asgari Ücretin %70 (Yüzde Yetmiş) Fazlası

5) Vasıflı Personel (Biyolog): Brüt Asgari Ücretin %70 (Yüzde Yetmiş) Fazlası

6) Vasıflı Personel (Gıda Teknikeri): Brüt Asgari Ücretin %70 (Yüzde Yetmiş) Fazlası

7) Vasıflı Personel-1: Brüt Asgari Ücretin %100 (Yüzde Yüz) Fazlası

8) Vasıflı Personel-2: Brüt Asgari Ücretin %70 (Yüzde Yetmiş) Fazlası

9) Vasıflı Personel-3: Brüt Asgari Ücretin %50 ( Yüzde Elli ) Fazlası

10) Vasıflı Personel-4: Brüt Asgari Ücretin %30 (Yüzde Otuz) Fazlası

11) Vasıflı Personel-5: Brüt Asgari Ücretin %20 (Yüzde Yirmi) Fazlası

12) Vasıflı Personel-6: Brüt Asgari Ücretin %15 (Yüzde On Beş) Fazlası

13) Vasıflı Personel-7: Brüt Asgari Ücretin %10 (Yüzde On) Fazlası

B) Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri

1) Vasıfsız Düz İşçi: 30 Kişi x 14,5 Gün = 435 Gün

2) Vasıflı İdari Personel-1: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

3) Vasıflı Personel-2: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

4) Vasıflı Personel-3: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

5)Vasıflı Personel-4: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

6) Vasıflı Personel-5: 3 Kişi x 14,5 Gün = 43,5 Gün

7) Vasıflı Personel-6: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

8) Vasıflı Personel-7: 1 Kişi x 14,5 Gün = 14,5 Gün

C) Hafta İçi Fazla Çalışma

1) Vasıfsız Düz İşçi: 16200 Saat

2) Vasıflı İdari Personel-1: 270 Saat

3) Vasıflı Personel-2: 810 Saat

4)Vasıflı Personel-3: 300 Saat

5)Vasıflı Personel-4: 270 Saat

6) Vasıflı Personel-5: 540 Saat

7) Vasıflı Personel-6: 540 Saat

8) Vasıflı Personel-7: 540 Saat

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu Hizmet İhalesinin yaklaşık Maliyetinin Hesabında, İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranları % 2 olarak hesaplanmıştır” düzenlemeleri yapılmıştır.

Birim fiyat cetvelinde ihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemlerinin idari şartnameye uygun olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, ihale konusu hizmet işinde %3 sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet toplamının 3.799.347,22 TL olduğutespit edilmiştir.

Aynı zamanda idarece öngörülen kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak belirlenen bu tutardan daha düşük fiyat teklif eden isteklilerden 25.11.2013 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif fiyatları hakkında açıklama istenmiştir.

Başvuru sahibi Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti. 3.783.817,54 TLtoplam teklif fiyatınailişkin aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarıincelendiğinde,

4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi gerekçe gösterilerek, ihale konusu hizmet işi kapsamında çalıştırılması gereken 107 vasıfsız işçiden 6’sı ile ilgili olarak Hazinece karşılanacak toplam prim tutarı dikkate alınarak, %3 sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyetinin kişi başı 1.288,88 TL yerine 1.073,19 TL olarak belirlendiği ve teklif fiyatının bu şekilde başvuru sahibince tespit edilen asgari işçilik maliyeti olan 3.783.817,54 TL tutarında hesaplandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda başvuru sahibinin açıklamaları kapsamında idari şartnamede düzenlendiği şekilde asgari ücretli olarak çalışacak işçilerden kaynaklanan sözleşme ve genel giderler dahil toplam işçilik maliyetinin, ihale dokümanına ve yürürlükteki mevzuata göre belirlenen teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamından daha düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumun başvuru sahibinin ihale konusu hizmet işi kapsamında engelli işçi çalıştıracağından kaynaklandığı anlaşılsa da, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulundurulmasına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kaldı ki, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerekmektedir.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanununun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.11. maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir Kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca Tebliğin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir ” açıklaması yer almaktadır. Anılan Tebliğ maddesi 25.12.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, yukarıda açıklandığı üzere bu tarihten önce alınan istikrar kazanmış Kurul kararlarının da söz konusu Tebliğ açıklaması doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu yönündeki açıklamasının diğer isteklilere karşı başvuru sahibi istekli lehine avantaj sağlayacağı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, asgari işçilik maliyetinin hesaplanması gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik maliyetini karşılamayan başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi