KİK Kararı: 2014/UH.III-681

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/010
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 03.02.2014
Karar No : 2014/UH.III-681
BAŞVURU SAHİBİ:
İz Sosyal Hizm.Turz.Eğitim Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem.San. Ve Tic.Ltd.Şti., CEVİZLİDERE CAD. 1226 SOK. (ESKİ 14. SOK. ) NO : 15/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Yesılırmak Caddesi No:16 06430 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/162366 İhale Kayıt Numaralı "Bilgi Ve İhbar Merkezi İşletimi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığıtarafından 18.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bilgi ve İhbar Merkezi İşletimi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hiz. Turz. Eğit. Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2013tarih ve 41544sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/5020sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de yürürlükten kalkan fiyat farkı esaslarına ilişkin hükümlere yer verildiği, bunun mevzuata aykırı olduğu,

2. Çalıştırılacak personele uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin hükümlere Teknik Şartnamede yer verildiği, bu hükümlerin 4857 sayılı İş Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, anılan Kanun’da ücret kesme cezasının üst sınırının belirlendiği göz önüne alındığında idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

1. Adı: Bilgi ve İhbar Merkezi işletimi” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Yürürlükteki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara ait Kararnamenin7 nci maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.

Formüldeki katsayılar şu şekilde uygulanacaktır.

a1=0 a2=1 b1=0 b2=0 c=0 d=0

Kararnamenin 7. Maddesine göre hesaplanarak yükleniciye ödenecek fiyat farkı, asgari ücretin belli bir katı olarak ücret alan işçilere, aldıkları oran dahilinde ücretlerine aynen yansıtılacaktır.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 — + b1 — + b2 — + c —+ d — ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıt dışındaki malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” başlıklı Kararnamenin “Geçiş hükümleri” başlıklı “ _Geçici 1’inci maddesinde:_İlanı veya duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü,

Anılan Kararnamenin “Yürürlük” başlıklı 12’nci maddesinde “Bu Esaslar yayımını izleyen 90’ıncı gün yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin ilanı Kamu İhale Bülteninde 20.11.2013 tarihinde yayımlandığı,yukarıda yer verilen kararname hükümlerine göre ilanı veya duyurusu Kararnamenin yürürlüğe gireceği tarihten önce (29.11.2013) yapılmış olan ihalelerde 24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın uygulanacağı açıktır. Bu nedenle şikâyete konu ihalenin ilanı 29.11.2013 tarihinden önce olduğundan, idarece ihale dokümanında yer verilen düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı’ başlıklı 25’inci maddesinde “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.(2)

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Ücret Kesme Cezası’ başlıklı 38’inci maddesinde “İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez.

İşçi ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin işçiye derhal sebepleriyle beraber bildirilmesi gerekir. İşçi ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki günlük kazancından fazla olamaz.

Bu paralar işçilerin eğitimi ve sosyal hizmetleri için kullanılıp harcanmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hesabına Bakanlıkça belirtilecek Türkiye'de kurulu bulunan ve mevduat kabul etme yetkisini haiz bankalardan birine, kesildiği tarihten itibaren bir ay içinde yatırılır. Her işveren işyerinde bu paraların ayrı bir hesabını tutmaya mecburdur. Birikmiş bulunan ceza paralarının nerelere ve ne kadar verileceği Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının başkanlık edeceği ve işçi temsilcilerinin de katılacağı bir kurul tarafından karara bağlanır. Bu kurulun kimlerden teşekkül edeceği, nasıl ve hangi esaslara göre çalışacağı çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşme’nin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde _“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenici sözleşmeye uygun olarak zamanında işe başlamadığı, işi süresinde tamamlamadığı ve sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun olarak yürütmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde biri)i oranında gecikme cezası kesilir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere ceza kesilir. Uygulanacak cezalarla ilgili kriterler teknik şartnamenin Madde 14. KONTROL, DENETİM VE CEZA maddesinde belirtilmiştir.

İhale konusu işe ilişkin işçilere uygulanacak cezalar, ihale dokümanı eki Teknik Şartnamede EK-2: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunda çalışacak yüklenici şirket işçilerinin kusurlu davranışlarından dolayı uygulanacak cezai yaptırım çizelgesi adı altında gösterilmiştir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

_16.2._Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

_16.3._İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

_16.4._Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kontrol, Denetim ve Ceza” başlıklı 14’üncü maddesinde “ 1.Kontrol, denetim ve cezalar sözleşme imzalanmasını müteakip BİM Hizmetinin fiilen başlaması ile yürürlüğe girecektir.

2.Ceza oranı hesaplanması aylık dönemler için yapılacaktır.

3.İdare tarafından uygulanacak cezalar ve uygulama yöntemleri aşağıda yer almaktadır.

Ceza -1 (Performans Değerlendirme):

Yüklenici tarafından İdarenin onayına sunulacak performans yönetim sisteminde, MHT’lerin dinleme sonuçlarının ortalaması kullanılarak Gerçekleşen Değer 100 (yüz) üzerinden hesaplanır. Buradaki Hedef Değer aylık ortalama 85 olacaktır. Hedef değerin altında kalınması durumunda sözleşme bedelinin % l’i (yüzde-biri) oranında cezai müeyyide uygulanacak ve o aya ait hakedişten kesilecektir. Performans Kriterleri Ek-1'deki tabloda belirtildiği şekildedir.

Ceza- 2 (Çağrı Merkezi Servis Seviyesi):

1.Çağrı merkezine aylık ortalama 50.000 (Elli bin) çağrı geleceği tahmin edilmektedir. Verilen çağrı adetleri ile ilgili bilgiler bilgilendirme amaçlı olup, gerçekleşme rakamları konusunda bir bağlayıcılık içermediğinden bu konuda İdare sorumlu olmayacaktır.

2.Gerçekleşen aylık çağrı sayısının 50.000’i (Elli bin) % 30 oranında geçmesi halinde, yüklenicinin servis seviyesi sorumluluğu olmayacaktır.

3.Çağrı merkezi servis seviyesinin aşağıda belirtilen oranların altında gerçekleşmesi halinde, sözleşme bedelinin % 1’i (yüzde-biri) oranında cezai müeyyide uygulanacak ve o aya ait hakedişten kesilecektir.

Çağrı Merkezi Servis Seviyesi (Aylık bazda)

x=30 saniye

X= 120 saniye

Çağrı merkezini arayan tüketici ile çağrı merkezi arasında çağrı kurulmasını müteakip x saniye içerisinde MHT tarafından cevaplanan çağrı sayısı

-----------------------------------------Gelen toplam çağrı sayısı - Çağrı merkezini arayan tüketici ile çağrı merkezi arasında çağrı kurulmasını müteakip 30 saniye içerisinde düşen çağrı sayısı

≥% 80

≥% 95

Ceza-3 (Evrak İnceleme Servis Seviyesi):

1.BİM’e aylık ortalama 50.000 (Elli bin) adet evrak geleceği tahmin edilmektedir. Verilen evrak adetleri ile ilgili bilgiler bilgilendirme amaçlı olup, gerçekleşme rakamları konusunda bir bağlayıcılık içermediğinden bu konuda İdare sorumlu olmayacaktır.

2.Gelen evrakların tamamı 1 (bir) ay içerisinde incelenerek sonuçlandırılacaktır.

3.Gelen evrak adedinin 50.000’i (Elli bin) % 30 oranında geçmesi halinde, yüklenicinin evrak inceleme servis seviyesi sorumluluğu olmayacaktır.

4.İncelenen evrak adedinin 50.000’in (Elli bin) altında gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin %1’i (yüzde biri) oranında cezai müeyyide uygulanacak ve o aya ait hakedişten kesilecektir.

Ceza-4 (Yüklenici firma çalışanlarına uygulanacak cezai yaptırımlar):

1.İşbu teknik şartnamede yer alan yükümlülüklerin ve İdare tarafından belirlenen kuralların MHT’ler tarafından yerine getirilmemesi halinde bu şartname ekindeki (EK-2) ceza tablosunda yer alan cezalar MHT ücretlerinden kesilmek suretiyle uygulanacaktır. Bu yolla yapılacak kesintilerin parasal toplam tutarı 1 ayda 2 gündelikten fazla olamaz. Tahakkuk eden ceza tutarı bu tutardan fazla olduğu takdirde kesilmeyen tutarlar ileriki aylara ilişkin ücret bordrolarından kesilecektir.

2.Yüklenici işçi ücret bordrosundan kestiği bu cezaları ücret bordrosunun düzenlendiği tarihi takip eden en geç 5 iş günü içerisinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 38’inci maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın belirlemiş olduğu banka hesabına yatıracaktır. Söz konusu cezanın yatırıldığına ilişkin dekont en geç 5 iş günü içerisinde İdareye yazılı olarak ibraz edilecektir.__” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotunda “ “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdarece Teknik Şartname’nin ekinde yer verilen ‘EK-2’ Nolu tablonun;

KUSURLU FİİL ve DAVRANIŞLAR

İlk

1.Tekrar

2.

3.

4.

Amirleriyle kavga etmek, onları darp etmek veya buna teşebbüs etmek

200 TL+İhraç

-

-

-

-

Amirleriyle sözlü tartışmak veya onları tehdit etmek

200 TL+ İhraç

Hırsızlık Yapmak

200 TL+ İhraç

İzinsiz İşyerine 1 Gün Gelmemek

100 TL

200 TL

200 TL+ İhraç

-

-

-

-

-

-

İşin güvenliğini tehlikeye düşürmek, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratmak

200 TL+İhraç

Kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya kaza sonrası sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla işe gelmemek

200 TL+İhraç

İdarelerin Sözleşme Tasarısı’nı hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmeyi kullanmaları kural olarak öngörülmüş,Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasına ise istisna getirilmiştir. Ayrıca, Tip Sözleşme’de yüklenici tarafından sözleşmenin ihlali halinde yüklenicinin ödeyeceği ceza tutarının, sözleşme fiyatının yüzde birini geçmemek üzere bir oran olarak belirlenmesi gerektiği, tekrar eden işlerde sözleşmeye aykırılıkların belli bir sayıya ulaşması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de Teknik Şartname’de cezai yaptırıma ilişkin düzenlemelerin yer aldığı tespit edilmiştir. İdarece hazırlanan Teknik Şartnamede cezai düzenlemelerin tutar olarak belirlendiği görülmüştür. Bununla birlikte, Teknik Şartname’de Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere ilaveten yeni bir cezai düzenleme getirilmesi nedeniyle söz konusu durumda esas itibariyle mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

İdareden gelen bilgi ve belgeler doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde, ihaleye teklif veren 6 istekliden 5 isteklinin teklifinin geçerli olduğu ve bir isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nda yazılı maktu cezaların en yükseğinin 200,00 TL olduğu ve bu tutarın, teklif edilen bedellerin hiçbirinin %1’ini geçmediğinin anlaşılması; idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceğinin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınmış olması nedeniyle Teknik Şartnamede ceza miktarlarının belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’de yer verilen parasal cezalara ilişkin olarak idarenin işçinin aylık ücretinden doğrudan kesme imkanının bulunmadığı, çalışacak personelinin idarenin kadrolu personeli olmadığı, uygulanacak parasal cezanın yüklenicinin hakkedişinden kesebileceği aşikardır.

İdarece, yüklenici şirket personelinin kusurlu davranışlarından dolayı uygulanacak cezai yaptırımların belirlendiği, belirlenen bu kusurlu fiil ve davranışlar ile bunlar için uygulanacak yaptırımların 4857 sayılı İş Kanununun 25’inci maddesinde sayılan işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen hükümlerine paralel olduğu ve uygulanacak cezai tutarının toplam miktarının Tip Sözleşmenin 26 Nolu dipnotunda yer alan üst sınırı aşamayacağına ilişkin hükmüne yer verildiği göz önüne alındığında idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucun varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi