KİK Kararı: 2014/UH.III-4214

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/085
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 31.12.2014
Karar No : 2014/UH.III-4214
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Yaman Madencilik Tem. Taş. Med. Yapı San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

Büyükkent İş Merkezi K : 2 No : 5 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

Reşatbey Mah. Atatürk Cad. 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/133833İhale Kayıt Numaralı “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluk Sahası Sınırları İçerisindeki Sahipsiz Sokak Hayvanlarına Veterinerlik Hizmetlerinin Verilmesi Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 21.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluk Sahası Sınırları İçerisindeki Sahipsiz Sokak Hayvanlarına Veterinerlik Hizmetlerinin Verilmesi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yaman Madencilik Tem. Taş. Med. Yapı San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 17.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2014 tarih ve 41952 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3569 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,4857 sayılı İş Kanununun bir işçinin haftalık çalışma süresine ilişkin hükümleri ve Kamu İhale Kurulunun 27.01.2014 tarih ve 2014/UH.II-530 sayılı kararına göre, başvuru konusu ihale kapsamında çalışacak personelin tamamının işin süresi olan 3 yıl boyunca resmi tatil ve dini bayram günlerinin tamamında çalıştırılması yönünde düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… 4857 sayılı Kanunun 47’nci maddesi ‘… Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretini tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir’ denilmektedir.

Söz konusu personellere hafta tatili hafta arasında kullandırılacağı 2429 sayılı Kanununun 2/d maddesinin hafta arası hafta tatili kullanılan işyerlerinde uygulanmasının uygun olmayacağı değerlendirilmiş olup, ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2003/15690 E.2003/16489 kararında özetle ‘son günü Cuma’ya gelen genel tatil gününü takip eden Cumartesi gününün de genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir’ denilmektedir.

Ayrıca, Resmi ve Genel Tatillerde çalışacak personel sayısı önceden öngörülmediği için toplam personel sayısı üzerinden maliyet çıkarılmış ve teklif cetveli oluşturulmuştur. Sözleşme sürecinde uygulama aşamasında Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışacak personelin ücret bedeli hesaplanacağından haksız ödeme söz konusu olmayacaktır” denilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.”

“Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”

“Hafta tatili ücreti” 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.”

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” 78’inci maddesinde “…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22.(Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 3. md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 47. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 4. md.) Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluk Sahası Sınırları İçerisindeki Sahipsiz Sokak Hayvanlarına Veterinerlik Hizmetlerinin Verilmesi Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü:

90 adet Veterinerlik Hizmet personeli çalıştırılması

…”,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Personellere ödenecek olan asgari ücretin üzerindeki olan ödemeler

- 7 adet Veteriner Hekim için asgari ücretin % 120 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 1 adet Ziraat (Zooteknist) mühendisi için asgari ücretin % 120 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 8 adet Veteriner Sağlık Teknikeri için asgari ücretin % 50 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 16 adet Şoför için asgari ücretin % 50 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 8 adet Büro Elemanı için asgari ücretin % 20 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 47 adet İşçi- Hayvan Bakıcısı (Kedi, Köpek Bakıcısı) için asgari ücretin % 10 fazlası teklif fiyata dahildir.

- 3 adet (Engelli) İşçi- Hayvan Bakıcısı (Kedi, Köpek Bakıcısı) için asgari ücretin % 10 fazlası teklif fiyata dahildir.

b) Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışılacak Olan Gün ve Çalışacak Personel Sayısı aşağıda belirtilmiştir.

- Veteriner Hekim için (7 adet x 43,5 ) - 304,5 gün

- Ziraat (Zooteknist) Mühendisi için (1 adet x 43,5 ) - 43,5 gün

- Veteriner Sağlık Teknikeri için (8 adet x 43,5 ) - 348 gün

- Şoför için (16 adet x 43,5 ) - 696 gün

- Büro Elemanı için (8 adet x 43,5 ) - 348 gün

- İşçi- Hayvan Bakıcısı için (47 adet x 43,5 ) - 2044,5 gün

- (Engelli) İşçi- Hayvan Bakıcısı için (3 adet x 43,5 ) - 130,5 gün

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

90 Adet Çalışacak personel için aylık olmak üzere her ayda 26 gün üzerinden brüt 13,00 TL/Gün yemek gideri nakden ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

Fazla mesai yaptırılacak günlerde yemek gideri ayrıca ödenmeyecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin 3. maddesinde detayları belirtilen personeller için 2 takım yazlık ve 2 takım kışlık olmak üzere giyim malzemeleri teklif fiyata dahildir.

20/06/2014 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili yaptıracağı risk değerlendirmesi çalışmasının giderleri ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Çalışacak Tüm personel için kısa vadeli sigorta prim oranı 2,00'dir.” düzenlemeleri yapılmıştır.

Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemleri, “Veteriner Hekim (7 kişi x 36 ay),

Ziraat (Zooteknist) mühendisi (1 kişi x 36 ay),

Veteriner Sağlık Teknikeri (8 kişi x 36 ay),

Şoför (16 kişi x 36 ay),

Büro Elemanı (8 kişi x 36 ay),

İşçi - Hayvan Bakıcısı (Kedi, Köpek Bakıcısı) (47 kişi x 36 ay),

(Engelli) İşçi - Hayvan Bakıcısı (Kedi, Köpek Bakıcısı) (3 kişi x 36 ay),

Veteriner Hekim Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (7 adet x 43,5 gün = 304,5 gün),

Ziraat (Zooteknist) Mühendisi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (1 adet x 43,5 gün = 43,5 gün),

Veteriner Sağlık Teknikeri Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (8 adet x 43,5 gün = 348 gün),

Şoför Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (16 adet x 43,5 gün = 696 gün),

Büro Elemanı Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (8 adet x 43,5 gün = 348 gün),

İşçi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (47 adet x 43,5 gün = 2.044,5 gün),

(Engelli) İşçi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti (3 adet x 43,5 gün = 130,5 gün)” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen ihale dokümandaki düzenlemelere göre,

İhale konusu hizmet işi kapsamında çalışacak 90 adet personele 4857 sayılı İş Kanununun 41’inci maddesinde belirtildiği şekilde fazla çalışma yaptırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı,

4857 sayılı İş Kanununun 44 ve 47’nci maddelerinde belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında (ihale konusu hizmet işinin sözleşme süresinde bulunan ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü olmak üzere toplam 43,5 gün) ihale konusu hizmet işinde çalışacak personelin tamamının çalışacağının belirtildiği,

Bu günlerin sözleşme süresi boyunca herhangi bir dönemde haftanın 7 gününü de içerme ihtimalinin bulunmadığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesinde belirtilen hafta tatilinde de çalışma yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı,

Dolayısıyla personelin hafta tatili yapacağı ve haftalık 45 saati aşan çalışma yapması durumun ortaya çıkmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda ihale konusu hizmet işinde çalışacak personelin 4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesinde belirtilen hafta tatilinde çalışacağına ve 4857 sayılı İş Kanununun 41’inci maddesinde belirtildiği şekilde fazla çalışma yapacağına yönelik olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında, personelin tamamının sözleşme süresindeki ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışmasının öngörüldüğü şikayet konusu düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.8 ve 78.22’nci maddelerine aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi