KİK Kararı: 2014/UH.III-4121

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/084
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 24.12.2014
Karar No : 2014/UH.III-4121
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Mimkar Atık Toplama ve Çevre Tem. Peyz. İnş. Kay. Taş. Hiz. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Dinamik Ege Gıd. İnş. Oto. Tem. ve Tem. Mal. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. - Mete Tem. Öz. Sağ. Hiz. Bil. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Bozova Yolu 18. Km Kiltaş Beton Karşısı Korukezen Köyü Karaköprü/ ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çan Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

İstiklal Mahallesi Atatürk Caddesi No: 35 17400 Çan/ÇANAKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/128048 İhale Kayıt Numaralı “Personel Çalıştırılması” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Çan Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 06.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Mimkar Atık Toplama ve Çevre Tem. Peyz. İnş. Kay. Taş. Hiz. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Dinamik Ege Gıd. İnş. Oto. Tem. ve Tem. Mal. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. - Mete Tem. Öz. Sağ. Hiz. Bil. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 17.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2014 tarih ve 40146 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3426 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesinde yer alan hüküm gereği %3 oranına denk gelen engelli 2 işçi için yapılan Hazine yardımını dikkate alarak sundukları, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, özel sektör işverenlerince çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalılardan Kanunda belirtilen kontenjan dahilinde çalıştırılanların, aynı Kanun’un 72 ve 73’üncü maddelerinde sayılan ve 78’inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanacaktır.

25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinde; “Aynı Tebliğin 78.27’nci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Danıştay kararı doğrultusunda 16.08.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 19.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve ihale ilan tarihi olan 08.10.2014 tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin değişik 78.28’inci maddesinde de 4857 sayılı Kanun’una uygun olarak; “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamaları,

Anılan Tebliğin 78.29’uncu maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları,

78.30’uncu maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde; “25.1. İlgili mevzuat gereğince ödenecek vergi (kdv hariç),resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

SIRA NO KİŞİ SAYISI ASGARİ ÜCRET FARKI

1 21 % 25 FAZLASI

2 21 % 30 FAZLASI

3 10 % 45 FAZLASI

4 4 % 60 FAZLASI

5 1 % 75 FAZLASI

6 2 % 135 FAZLASI

7 1 % 170 FAZLASI

8 1 % 185 FAZLASI

9 5 % 200 FAZLASI

10 1 % 230 FAZLASI

11 2 % 260 FAZLASI

12 1 % 320 FAZLASI

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2” düzenlemesi yer almakta olup, birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Asgari Ücretin % 25 fazlası

Kişi

21

12

2

Asgari Ücretin % 30 fazlası

Kişi

21

12

3

Asgari Ücretin % 45 fazlası

Kişi

10

12

4

Asgari Ücretin % 60 fazlası

Kişi

4

12

5

Asgari Ücretin % 75 fazlası

Kişi

1

12

6

Asgari Ücretin % 135 fazlası

Kişi

2

12

7

Asgari Ücretin % 170 fazlası

Kişi

1

12

8

Asgari Ücretin % 185 fazlası

Kişi

1

12

9

Asgari Ücretin % 200 fazlası

Kişi

5

12

10

Asgari Ücretin % 230 fazlası

Kişi

1

12

11

Asgari Ücretin % 260 fazlası

Kişi

2

12

12

Asgari Ücretin % 320 fazlası

Kişi

1

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhale ilan tarihi itibariyle 19.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin değişik 78.28’inci maddesinin uygulanması gerekli iken, ihale dokümanında engelli işçi indiriminin dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı ve ihale dokümanına yönelik süresinde yapılmış bir başvuru olmaması nedeniyle dokümanın kesinleşmiş olduğu düşünülebilirse de, Danıştay 13. Dairesi tarafından ilgili Tebliğ maddesinin önceki halinin yürütmesinin durdurulmuş olması karşısında isteklilerce engelli işçi indirimi dikkate alınarak teklif verilmesinin önünde de engel bulunmadığı anlaşıldığından, çalıştırılabilecek asgari engelli işçi sayısı tespit edilmek ve bu sayı üzerinden toplam engelli işçi indirimi toplam işçilik maliyetinden eksiltilmek suretiyle hesaplanacak asgari işçilik maliyeti dikkate alınmak suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

İdari Şartnamenin 25’nci maddesi gereği ihale konusu işte 70 işçi çalıştırılacağından mevzuat gereği 2 engelli işçi çalıştırılması gerektiği, buna göre Hazine tarafından karşılanacak primler toplamının, 2014 yılı ikinci dönemine ait prime esas kazanç alt sınırı olan 1.134,00 TL brüt asgari ücret üzerinden;

Malullük Yaşlılık, Ölüm Sigortası Primi %11= 1.134,00 TL x % 11 = 124,74 TL

Genel Sağlık Sigortası %7,5 = 1.134,00 TL x % 7,5 = 85,05 TL

Sigorta Riskleri Prim Oranı %2= 1.134,00 TL x % 2 = 22,68 TL

124,74 + 85,05 + 22,68 = 232,47 TL (1 engelli işçinin Hazine’ce karşılanacak prim tutarı)

232,47 TL x 1,04 sözleşme gideri = 241,77 (1 engelli işçi için asgari işçilik maliyetinde dikkate alınması gereken 1 aylık tutar)

241,77 x 2 işçi x 12 ay= 5.802,48 TL (toplam asgari işçilik maliyetinde dikkate alınması gereken tutar) olduğu,

İhale dokümanındaki düzenlemeler doğrultusunda KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden hesaplanan toplam 70 personel için engelli işçi durumu dikkate alınmadığında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 2.013.647,40 TL olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin teklifi ise 2.007.844,92 TL’dir. Buna göre 2 engelli personel için %4 sözleşme ve genel gider dahil Hazine’ce karşılanacak toplam prim tutarının 5.802,48 TL olduğu, 70 personel için hesaplanan toplam asgari işçilik maliyetinden 2 engelli işçiye ilişkin asgari işçilik maliyetinde dikkate alınması gereken tutar düşüldüğünde (2.013.647,40 - 5.802,48) 2.007.844,92 TL’ye ulaşıldığı ve başvuru sahibi isteklinin teklifinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece Harmanşa İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 2.007.846,36 TL’lik teklifinin ve Kırkpınar Yapı Hafriyat İnşaat Taşıma Turizm Gıda Otomotiv Kuyumculuk Tekstil Temizlik İletişim Bilgisayar Kargo Taşımacılık Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 2.007.844,92 TL’lik teklifinin toplam işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anılan isteklilerin tekliflerinin engelli işçi indirimi dikkate alınmak suretiyle hesaplanacak toplam asgari işçilik maliyetinin (2.007.844,92 TL) altında olmadığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda anılan üç isteklinin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi