KİK Kararı: 2014/UH.III-4053

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/082
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 17.12.2014
Karar No : 2014/UH.III-4053
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Doğal Temizlik İnşaat Madencilik Sosyal Hiz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Silvan Yolu Üzeri 3. Km Dicle Vadi Evleri No: 56 Sur/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü,

Elazığ Caddesi 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/124099İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Çalıştırılacak Formen, Usta, Operatör, Şoför, Vasıfsız İşçi Çalıştırılması Hizmet İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 06.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Çalıştırılacak Formen, Usta, Operatör, Şoför, Vasıfsız İşçi Çalıştırılması Hizmet İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğal Temizlik İnşaat Madencilik Sosyal Hiz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2014 tarih ve 40218 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3429 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararında teklif fiyatlarının asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği, bu karara karşı idareye yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.28’inci maddesinde yer alan hüküm gereği değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm gereği belirli sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olduğu, bu sebeple söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği, işverenler tarafından ödenmesi gereken prim tutarının Hazinece karşılandığı, bahse konu prim miktarının bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda kamu zararı ortaya çıkacağı ve idarece gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken engelli işçi için yapılan Hazine yardımını dikkate alarak tekliflerini belirledikleri, tekliflerinin usulüne uygun olduğu ve değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, istikrar kazanmış Kurul kararlarına göre ihale konusu işte çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısı dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde belirtilen ihale ilan tarihi itibari ile yürürlükte bulunan mevzuat doğrultusunda KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 4.703.501,88 TL olduğu, İdari şartname’nin 25’inci maddesinde engelli personel çalıştırılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ancak ihalede 122 personel çalıştırılacağı dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca engelli olarak 4 kişi (122 kişi x %3=3,66 yuvarlama sonucu) çalıştırılması gerektiği, yapılan hesaplamada engelli işçilere ilişkin Hazinece karşılanan yardım tutarının 11.604,96 TL olarak ortaya çıktığı, bu tutarın asgari işçilik maliyetinden düşülmesi sonucunda asgari işçilik maliyetinin (4.703.501,88 TL – 11.604,96 TL) 4.691.896,92 TL tutarın ortaya çıktığı, kendilerinin ihaleye 4.691.898,73 TL fiyat teklifi verdiği ve tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu, İş Kanunu ve Danıştay 13. Dairesinin 09.06.2014 tarihli kararı esas alınarak tekliflerinin geçerli kabul edilmesini ve düzeltici işlem kararı ile ihalenin üzerlerine bırakılmasını talep ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından yapılan “Diyarbakır İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Formen, Usta, Operatör, Şoför, Vasıfsız İşçi Çalıştırılması Hizmet Alımı” işidir.

İhale konusu iş İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “Madde 2 - İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Diyarbakır il sınırları içerisinde 9 (dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde çalıştırılacak formen, usta, operatör, şoför, vasıfsız işçi çalıştırılması hizmet işi.

b) Miktarı ve türü: Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı bünyesinde il sınırları içerisinde 9 (Dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde çalıştırılacak formen, usta, operatör, şoför, vasıfsız işçi çalıştırılması hizmet alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Diyarbakır” olarak tanımlanmıştır.

Başvuruya konu ihale birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup birim fiyat telif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

1.grup vasıfsız işçi (asgari ücretin % 50 fazlası ödenecektir.)

ay

48

12

2

2.grup şoförler (asgari ücretin % 90 fazlası ödenecektir.)

ay

27

12

3

3.grup formenler,operatörler ve ustalar (asgari ücretin % 116 fazlası ödenecektir.)

ay

47

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

iş ayakkabısı (çelik burunlu) yazlık

çift

59

2

iş ayakkabısı (çelik burunlu) kışlık

çift

59

3

iş ayakkabısı (normal) yazlık

çift

63

4

iş ayakkabısı (normal) kışlık

çift

63

5

iş pantolon yazlık

adet

59

6

iş pantolon kışlık

adet

59

7

iş montu kışlık

adet

59

8

tişört yazlık

adet

59

9

kazak kışlık

adet

59

10

operatör ve şoförler için normal pantolon (yazlık)

adet

63

11

operatör ve şoförler için normal pantolon (kışlık)

adet

63

12

operatör ve şoförler için normal gömlek (yazlık)

adet

63

13

operatör ve şoförler için normal gömlek (kışlık)

adet

63

14

operatör ve şoförler için normal yelek (yazlık)

adet

63

15

operatör ve şoförler için normal mont (kışlık)

adet

63

16

Yelek Yazlık

Adet

59

17

Yelek Kışlık

Adet

59

18

Mesai (1.Grup Vasıfsız işçi -Asgari Ücretin % 50 Fazlası ödenecektir.)

Gün

2.928

19

Mesai (2.Grup şoförler-Asgari Ücretin % 90 Fazlası ödenecektir.)

Gün

1.647

20

Mesai (3.Grup Şoförler-Asgari ücretin % 116 Fazlası ödenecektir.)

Gün

2.867

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İdari Şartname’de yer alan düzenleme ve birim fiyat teklif cetveli dikkate alındığında ihale konusu işin Diyarbakır İl sınırları içerisinde 9 ilçede kurulacak şantiyelerde 12 ay süreli 122 işçi çalıştırılması hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

12 Ay süresince çalıştırılacak personel;

1.Grup Vasıfsız işçi 48 Kişi (Asgari ücretin % 50 Fazlası ödenecektir.) 48 Kişiye Toplam 2928 Gün fazla mesai ödenecektir.

2.Grup Şoförler 27 Kişi (Asgari ücretin % 90 Fazlası ödenecektir.) 27 Kişiye Toplam 1647 Gün fazla mesai ödenecektir.

3.Grup Formenler, operatörler ve ustalar 47 Kişi (Asgari ücretin % 116 fazlası ödenecektir.) 47 Kişiye Toplam 2867 Gün fazla mesai ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak 26 personel için aylık 26 gün üzerinden 12 ay boyunca günlük 3,00 TL Yol ücreti nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

1. İş ayakkabısı (Çelik burunlu) 59 Çift Yazlık

2. İş ayakkabısı Çelik burunlu) 59 Çift Kışlık

3. İş ayakkabısı (Normal) 63 Çift yazlık

4. İş ayakkabısı (Normal) 63 Çift Kışlık

5. İş pantolonu 59 Adet Yazlık

6. İş pantolonu 59 Adet Kışlık

7. İş montu 59 Adet Kışlık

8. Kışlık iş kazağı 59 Adet

9. Yazlık Tişört 59 Adet

10. Yelek 59 Adet Yazlık

11. Yelek 59 Adet Kışlık

12. Operatör ve Şoförler için normal pantolon 63 Adet Yazlık

13. Operatör ve Şoförler için normal pantolon 63 Adet Kışlık

14. Operatör ve Şoförler için Normal Gömlek 63 Adet Yazlık

15. Operatör ve Şoförler için Normal Gömlek 63 Adet Kışlık

16. Operatör ve Şoförler için Normal kışlık mont 63 Adet

17. Operatör ve Şoförler için Normal yazlık yelek 63 Adet

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş kazaları ve mesleki hastalıkları sigorta prim oranı % 2,00 olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bahse konu ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 06.11.2014 tarihinde yapılan ihaleye 5 istekli katılmıştır.

İhale komisyonu ihale konusu işte asgari işçilik maliyetinin 4.703.501,88 TL olduğunu belirleyerek, başvuru sahibi Doğal Temizlik İnşaat Madencilik Sosyal Hizmetler Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 4.691.898,73 TL tutarındaki teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin 4.703.501,88 TL fiyat teklifi veren Arç Temz. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Şerba Otomotiv İnşaat Elektrik Gıda Temizlik Sosyal Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

Başvuru sahibi ihaleye toplam 4.691.898,73 TL fiyat teklifi vermiş olup, Hazinece karşılanacak engelli işçi teşvikini esas alarak işçilik hesaplaması yaptığını ileri sürmektedir. Bu yöndeki şikayet başvurusuna idarece “Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.29’uncu maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” denilmektedir. İdaremiz tarafından bu hizmet işi kapsamında engelli işçi çalıştırılması öngörülmemiştir. Bu nedenle idaremiz tarafından tespit edilen asgari işçilik maliyeti 4.703.501,88 TL’dir. Firmanızın vermiş olduğu teklif tutarı 4.691.898,73 TL olup, firmanızın teklifi asgari işçilik maliyetinin altında olduğundan değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle şikayet başvurunuz uygun bulunmayarak reddedilmiştir.” açıklaması ile başvurunun reddi kararı verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

İş Kanunu’nun anılan hükmünün uygulanmasını teminen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde değişiklik yapılarak, anılan maddede “78.28. (Ek : 25/12/2013-28862 R.G./ 3. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 5. md.) İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilanı 03.10.2014 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup, ihale 06.11.2014 tarihinde yapılmıştır. İhale ilanı ve ihale, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklamanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış olmakla birlikte, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılması yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, birim fiyat teklif cetvelinde de satır açılmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, ilan tarihi (03.10.2014) itibariyle 19.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin değişik 78.28’inci maddesinin uygulanması gerekli iken, ihale ilanında ve ihale dokümanında engelli işçi indiriminin dikkate alınmasına yönelik her hangi bir düzenleme bulunmadığı ve ihale dokümanına yönelik süresinde yapılmış bir başvuru olmaması nedeniyle dokümanın kesinleşmiş olduğu düşünülebilirse de Danıştay 13. Dairesi tarafından ilgili Tebliğ maddesinin önceki halinin yürütmesinin durdurulmuş olması karşısında isteklilerce engelli işçi indirimi dikkate alınarak teklif verilmesinin önünde de engel bulunmadığı anlaşıldığından, çalıştırılabilecek asgari işçi sayısı tespit edilmek ve bu sayı üzerinden toplam engelli işçi indirimi toplam işçilik maliyetinden eksiltilmek suretiyle hesaplanacak asgari işçilik maliyeti dikkate alınmak suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihale Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Diyarbakır İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Formen, Usta, Operatör, Şoför, Vasıfsız İşçi Çalıştırılması Hizmet Alımı” işidir.

İhale konusu iş İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde,

“Madde 2 - İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Diyarbakır il sınırları içerisinde 9 (dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde çalıştırılacak formen, usta, operatör, şoför, vasıfsız işçi çalıştırılması hizmet işi.

b) Miktarı ve türü: Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı bünyesinde il sınırları içerisinde 9 (Dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde çalıştırılacak formen, usta, operatör, şoför, vasıfsız işçi çalıştırılması hizmet alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Diyarbakır” olarak tanımlanmıştır.

Başvuruya konu ihale birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup birim fiyat telif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

A

B

Sıra

Miktarı

Tutarı

No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

İşçi

sayısı

Ay/gün

/saat

Teklif Edilen Birim Fiyat

1

1.grup vasıfsız işçi (asgari ücretin % 50 fazlası ödenecektir.)

ay

48

12

2

2.grup şoförler (asgari ücretin % 90 fazlası ödenecektir.)

ay

27

12

3

3.grup formenler,operatörler ve ustalar (asgari ücretin % 116 fazlası ödenecektir.)

ay

47

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra

No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

iş ayakkabısı (çelik burunlu) yazlık

çift

59

2

iş ayakkabısı (çelik burunlu) kışlık

çift

59

3

iş ayakkabısı (normal) yazlık

çift

63

4

iş ayakkabısı (normal) kışlık

çift

63

5

iş pantolon yazlık

adet

59

6

iş pantolon kışlık

adet

59

7

iş montu kışlık

adet

59

8

tişört yazlık

adet

59

9

kazak kışlık

adet

59

10

operatör ve şoförler için normal pantolon (yazlık)

adet

63

11

operatör ve şoförler için normal pantolon (kışlık)

adet

63

12

operatör ve şoförler için normal gömlek (yazlık)

adet

63

13

operatör ve şoförler için normal gömlek (kışlık)

adet

63

14

operatör ve şoförler için normal yelek (yazlık)

adet

63

15

operatör ve şoförler için normal mont (kışlık)

adet

63

16

Yelek Yazlık

Adet

59

17

Yelek Kışlık

Adet

59

18

Mesai (I.Grup Vasıfsız işçi -Asgari Ücretin % 50 Fazlası ödenecektir.)

Gün

2.928

19

Mesai (2.Grup şoförler-Asgari Ücretin % 90 Fazlası ödenecektir.)

Gün

1.647

20

Mesai (3.Grup Şoförler-Asgari ücretin % 116 Fazlası ödenecektir.)

Gün

2.867

II. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İdari şartname’de yer alan düzenleme ve birim fiyat teklif cetveli dikkate alındığında ihale konusu işin Diyarbakır İl sınırları içerisinde 9 ilçede kurulacak şantiyelerde 12 ay süreli 122 işçi çalıştırılması hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

12 Ay süresince çalıştırılacak personel;

1. Grup Vasıfsız işçi 48 Kişi (Asgari ücretin % 50 Fazlası ödenecektir.) 48 Kişiye Toplam 2928 Gün fazla mesai ödenecektir.

2. Grup Şoförler 27 Kişi (Asgari ücretin % 90 Fazlası ödenecektir.) 27 Kişiye Toplam 1647 Gün fazla mesai ödenecektir.

3. Grup Formenler, operatörler ve ustalar 47 Kişi (Asgari ücretin % 116 fazlası ödenecektir.) 47 Kişiye Toplam 2867 Gün fazla mesai ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak 26 personel için aylık 26 gün üzerinden 12 ay boyunca günlük 3,00 TL Yol ücreti nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

1. İş ayakkabısı (Çelik burunlu) 59 Çift Yazlık

2. İş ayakkabısı Çelik burunlu) 59 Çift Kışlık

3. İş ayakkabısı (Normal) 63 Çift yazlık

4. İş ayakkabısı (Normal) 63 Çift Kışlık

5. İş pantolonu 59 Adet Yazlık

6. İş pantolonu 59 Adet Kışlık

7. İş montu 59 Adet Kışlık

8. Kışlık iş kazağı p9 Adet

9. Yazlık Tişört 59\Adet

10. Yelek 59 Adet\Yazlık

11. Yelek 59 Adet Kışlık

12. Operatör ve Şoförler için normal pantolon 63 Adet Yazlık

13. Operatör ve Şoförler için normal pantolon 63 Adet Kışlık

14. Operatör ve Şoförler için Normal Gömlek 63 Adet Yazlık

15. Operatör ve Şoförler için Normal Gömlek 63 Adet Kışlık

16. Operatör ve Şoförler için Normal kışlık mont 63 Adet

17. Operatör ve Şoförler için Normal yazlık yelek 63 Adet

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş kazaları ve mesleki hastalıkları sigorta prim oranı % 2,00 olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde,

“33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder\ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bahse konu ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 06.11.2014 tarihinde yapılan ihaleye 5 istekli katılmıştır.

İhale komisyonu ihale konusu işte asgari işçilik maliyetinin 4.703.501,88 TL olduğunu belirleyerek, başvuru sahibi Doğal Temizlik İnşaat Madencilik Sosyal Hizmetler Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 4.691.898,73 TL tutarındaki teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin 4.703.501,88 TL fiyat teklifi veren Arç Temz. İnş. Güv. Nak. Yemek Üretim. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Şerba Otomotiv İnşaat Elektrik Gıda Temizlik Sosyal Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

Başvuru sahibi ihaleye toplam 4.691.898,73 TL fiyat teklifi vermiş olup, Hâzinece karşılanacak engelli işçi teşvikini esas alarak işçilik hesaplaması yaptığını ileri sürmektedir. Bu yöndeki şikayet başvurusuna idarece “Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.29’uncu maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” denilmektedir. İdaremiz tarafından bu hizmet işi kapsamında engelli işçi çalıştırılması öngörülmemiştir. Bu nedenle idaremiz tarafından tespit edilen asgari işçilik maliyeti 4.703.501,88 TL'dir. Firmanızın vermiş olduğu teklif tutarı 4.691.898,73 TL olup, firmanızın teklifi asgari işçilik maliyetinin altında olduğundan değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle şikayet başvurunuz uygun bulunmayarak reddedilmiştir.” açıklaması ile başvurunun reddi kararı verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde,

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sının üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hâzinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hâzinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hâzinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hâzinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hâzinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı İle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

İş Kanunu'nun anılan hükmünün uygulanmasını teminen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.08.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 78.28’inci maddesinde ki değişiklikte,

“78.28. (Ek : 25/12/2013-28862 R.G./ 3. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 5.md.) İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hâzinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ilanı 03.10.2014 tarihli Kamu ihale Bülteninde yayımlanmış olup, ihale 18.11.2014 tarihinde yapılmıştır. İhale ilanı ve ihale, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklamanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış olmakla birlikte, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılması yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, birim fiyat teklif cetvelinde de satır açılmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan düzenleme ile “elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı...”nın belirtildiği, söz konusu düzenlemenin idareye elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde" engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin olarak düzenleme yapılması yönünde yükümlülük verdiği, idarenin tercihine bağlı değerlendirme yapacağı bir düzenleme niteliğinde olmadığı, engelli işçi çalıştırılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’ndan gelen yasal bir yükümlülük olduğu, Tebliğ ile İş Kanunu’nun ilgili hükmünün uygulanmasının temin edilmesinin amaçlandığı anlaşılmakta olup, idarece başvuruya konu ihalede engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamasının Tebliğ hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi, bu durumun işçilik maliyetinin belirlenmesini ve dolayısıyla tekliflerin değerlendirmesini etkileyici nitelikte olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde,

“ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.’’ açıklaması yer almakta olup,

Düzenleme ile “çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderlerinin”, “ihale konusu işte kullanılacak giyim giderini”de kapsadığı karara bağlanmış olmasına karşın, idarece giyim gideri için İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde düzenleme yapıldığı ve birim fiyat teklif cetvelinde,

Sıra

No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması b

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

iş ayakkabısı (çelik burunlu) yazlık

çift

59

2

iş ayakkabısı (çelik burunlu) kışlık

çift

59

3

iş ayakkabısı (normal) yazlık

çift

63

4

iş ayakkabısı (normal) kışlık

çift

63

5

iş pantolon yazlık

adet

59

6

iş pantolon kışlık

adet

59

7

iş montu kışlık

adet

59

8

tişört yazlık

adet

59

9

kazak kışlık

adet

59

10

operatör ve şoförler için normal pantolon (yazlık)

adet

63

11

operatör ve şoförler için normal pantolon (kışlık)

adet

63

12

operatör ve şoförler için normal gömlek (yazlık)

adet

63

13

operatör ve şoförler için normal gömlek (kışlık)

adet

63

14

operatör ve şoförler için normal yelek (yazlık)

adet

63

15

operatör ve şoförler için normal mont (kışlık)

adet

63

16

Yelek Yazlık

Adet

59

17

Yelek Kışlık

Adet

59

Şeklinde ayrı satır açıldığı, bu düzenlemenin de Tebliğ’in anılan açıklamasına aykırı olduğu gibi asgari işçilik maliyetinin belirlenmesini ve teklif değerlendirmesini etkilediği, mükerrer ödemeye neden olacağı, nitekim ihale komisyonunca 4.703.501,88 TL olarak belirlenen asgari işçilik maliyetinin giyim giderinin de içeren %4 sözleşme gideri dahil tutar olduğu anlaşıldığından ihalenin bu açıdan da iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi