KİK Kararı: 2014/UH.III-3883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/079
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 28.11.2014
Karar No : 2014/UH.III-3883 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.,

Arjantin Cad. No:6/7 G.O.P. Çankaya/ANKARA

VEKİLİ:

Av. Ela KAZANCI,

Mustafa Kemal Mah. 2079. Sok. Via Green İş Merkezi 3. Kat 2B-11 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) Sivas 4. Bölge Malzeme Müdürlüğü,

İstasyon Caddesi No:1 58030 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/88716İhale Kayıt Numaralı “Makineli Yol Bakım ve Tamirat İşlerinin Yaptırılması için Hizmet Satın Alınması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) Sivas 4. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 29.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Makineli Yol Bakım ve Tamirat İşlerinin Yaptırılması için Hizmet Satın Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin 16.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.10.2014 tarih ve 33561 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2945 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye katılımda özel sektörde taahhüt edilmiş bir işe ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgeleri sundukları, idarece bahse konu işte asıl işverenin TCDD Genel Müdürlüğü olduğu ve bu işe ilişkin deneyimin “alt yüklenici iş bitirme belgesi” sunularak belgelendirilmesi gerektiği gerekçesiyle sunmuş oldukları belgelerin uygun bulunmadığı, ancak özel sektörde taahhüt edilmiş bir hizmet alımı işine ilişkin olarak standart form iş deneyim belgesi düzenlenmesi imkânı bulunmadığı, dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi çerçevesinde sunmuş oldukları belgelerin yeterli olduğu,

Bununla birlikte idarece şikâyet üzerine alınan kararda, iş bitirme belgesi düzenleme yetkisi bulunmayan “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi’nin İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti. adına iş bitirme belgesi düzenlediği ve bu belgenin ilgili Yönetmelik’in 43’üncü maddesine aykırı olduğu hususunun belirtildiği, hâlbuki aynı Yönetmelik’in 47’nci maddesine uygun şekilde sunmuş oldukları belgelerin yanı sıra sehven bu belgeyi de sunmuş oldukları ve bu belgenin yok farz edilmesi gerektiği,

Özel sektörde taahhüt ettikleri ilgili işin idarece alt yüklenicilik olarak varsayılmasının hatalı olduğu, bu hususta Ankara 10. İdare Mahkemesinin 19.10.2012 tarihli ve E:2012/731, K:2012/1461 sayılı kararının bulunduğu,

2. İdarece şikâyet başvuruları üzerine alınan kararda iş deneyimlerini gösterir belgelerin uygun olmadığına yönelik ek gerekçelere yer verildiği;

Sunmuş oldukları sözleşmede işin başlangıç ve bitiş tarihleri ile işin süresinin açıkça yazılmadığı hususunun belirtildiği, hâlbuki ilgili Yönetmelik hükmünde sözleşmede işin kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise sunulan faturalardan en son düzenlenmiş olan faturanın tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınacağının ifade edildiği,

Ayrıca sözleşmede 4.150.000,00 TL bedel gösterildiği halde faturalar toplamının 4.034.516,01 TL olduğu, sözleşmede yabancı para cinsinden ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir hüküm bulunmamasına rağmen sunulan faturalar arasında toplam 59.715,00 Euro tutarında faturaların bulunduğu değerlendirmelerinin yapıldığı, bu değerlendirmelerin yerinde olmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu çerçevesinde düzenlenmiş faturaların kamu ihale mevzuatı bakımından geçerli olduğu, dolayısıyla Euro cinsinden düzenlenmiş söz konusu faturaların da dikkate alınması gerektiği,

3. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçeler arasında iş hacmini gösteren belgelerin sunulmaması hususuna da yer verildiği, bu gerekçenin yerinde olmadığı, yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine idarece faturaların yalnızca iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında değerlendirildiğinin ve isteklilerin yeterlik belgelerini her bir kriter için ayrı ayrı sunmasının esas ve usullere uygun olduğunun belirtildiği, bununla birlikte iddianın yerinde görüldüğü,

4. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bir başka gerekçe olarak ihaleye katılımda sundukları banka referans mektubunun fotokopi olması, belge üzerindeki “aslı gibidir” şerhi içeren onayın banka yetkilisince yapılmış olması hususunun gösterildiği, söz konusu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na aykırı olmadığı, bu belgenin ilgili bankanın başka bir şubesi tarafından ıslak imza ile onaylandığı ve teyit edildiği, kaldı ki banka şubelerinin internet üzerinden merkezi sisteme bağlı olarak çalıştığı ve herhangi bir şube tarafından gerçekleştirilen işlemin sorumluluğunun ilgili bankaya ait olduğu, dolayısıyla banka şubeleri arasında yetki farkı bulunmadığı ve banka referans mektubunun bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” şerhi düşülerek onaylanması halinde belge içeriğinin aksi ispat olunana kadar geçerli kabul edilmesi gerektiği, sonuç olarak idarece bankaya sorulmak suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken bu işlemin gerçekleştirilmediği,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işi karşılamadığı ve şekil unsurları bakımından uygun olmadığı, ayrıca belge tutarının yeterlik kriterini sağlamadığı,

Öte yandan, kendi iş deneyim belgeleri için idare tarafından gerekli bütün araştırmalar yapıldığı halde, şikâyet başvuruları üzerine idarece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadan karar alındığı, bu durumun eşit muamele ve güvenirliğin sağlanması ilkelerine aykırı olduğu,

6. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu Ticaret Sicili Gazetesi’nin tüzel kişiliğin ortakları bakımından son durumu göstermediği,

7. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgeler incelendiğinde, tüzel kişiliğin ilgililerden ikisinin birlikte imzası ile temsil edildiğinin anlaşıldığı, vekâleten ihaleye katılan kişi adına düzenlenmiş vekâletnamenin ise ilgililerden birinin imzasını içerdiği, bu itibarla bahse konu belgenin geçersiz olduğu,

8. Türkiye’de açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımı ihaleleri ortalama olarak yaklaşık maliyetin %12 aşağısında teklif veren istekliler üzerinde bırakılırken, başvuruya konu ihalede bu oranın yalnızca %6 olduğu, kendi teklif fiyatları ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı arasındaki 360.960,00 TL’lik fark kadar kamu zararı oluştuğu, bu durumun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde görülmesi halinde kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve rekabetin sağlanması ilkeleri gözetilerek 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

9. İdareye yapılan şikâyet başvurularında da yer verdikleri sekizinci iddiaya idarece verilen cevap neticesinde farkına vardıkları üzere, yaklaşık maliyet hesaplanırken önceki yıllarda yapılmış ihalelerin sözleşme fiyatlarının kullanıldığı, ancak söz konusu sözleşmelerin tarafının da başvuruya konu ihale üzerinde bırakılan istekli olduğu, yaklaşık maliyetin aynı istekliye avantaj sağlayacak şekilde ve olması gerekenden fazla tutarda hesaplandığı, bu kapsamda ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılacak şekilde gerçekleştirildiği, bahse konu isteklinin yaklaşık maliyeti önceden bildiği ve aşırı düşük teklif sahibi olarak tespit edilmeyecek şekilde kâr hariç yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif ettiği, netice itibarıyla yaklaşık maliyet tutarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı hesaplandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; Metro/Tramvay/Demiryolu hatlarında üst yapı ile ilgili makineli olarak yapılan tamir, bakım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale komisyonu kararıyla, yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemesi gereğince sunduğu iş deneyimini gösterir belgeler uygun olmadığından şikâyetçi İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu işleme gerekçe olarak;

- İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti. ile “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi arasında imzalanmış sözleşme ve buna ilişkin faturaların sunulduğu, ancak sözleşmeye konu işte asıl işverenin TCDD Genel Müdürlüğü, yüklenicinin ise “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi olduğu, bu itibarla iş deneyimini gösteren belge olarak sözleşme ve faturaların değil, standart form “Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi” sunulması gerektiği,

- Ayrıca “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi tarafından İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş bir iş bitirme belgesinin de sunulduğu, ancak bu belgenin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kişilerce düzenlenmiş olduğu hususları gösterilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi tarafından 01.08.2014 tarihinde düzenlenmiş ve 2010/34120 ihale kayıt numaralı “Hızlı Tren ve Konvansiyonel Olmak Üzere Toplam 3.800 km Hattın Bakımı” işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, ayrıca bir adet sözleşmeye ve bu sözleşme kapsamında düzenlendiği beyan edilen faturalara yer verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu iş bitirme belgesinde sözleşme bedelinin 4.150.000,00 TL, sözleşme tarihinin 12.04.2012, işin kesin kabul tarihinin 02.04.2014, belge tutarının ise 4.492.282,35 TL olarak gösterildiği, sözleşmede 30.11.2012 tarihinde “TCDD” ile “G.C.F” arasında imzalanacak başka bir sözleşmeden söz edildiği, öte yandan teklif dosyasında sunulan sözleşmenin 12.04.2014 tarihinde imzalandığı anlaşılmıştır.

Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılan sorgulamada, TCDD Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 17.05.2010 tarihli ve 2010/34120 İKN’li “Hatların Bakımı” ihalesinde “Generale Costruzıonı Ferrovıarıe S.p.A.” ile 30.11.2010 tarihli ve 28.497.200,00 TL bedelli sözleşme imzalandığı görülmektedir.

Ayrıca TCDD Genel Müdürlüğüne yazılan 30.10.2014 tarihli Kurum yazısı ile başvuru sahibinin ihaleye katılımda sunduğu sözleşmeye söz konusu yazı ekinde yer verilerek “ekteki sözleşmenin tarafınızca gerçekleştirilen 2010/34120 İKN’li ihalede “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi ile imzalanan sözleşme kapsamındaki işlerin bir bölümüne ilişkin olup olmadığı” hususu sorulmuştur.

İdarece cevaben “yazınız eki GENERALE Costruzıonı Ferrovıarıe S.p.A. - Ankara Şubesi ile İnter-Ray Taşımacılık Tic. Ltd. Şti. firmaları arasında imzalanan sözleşme konusunun bir kısmı Teşekkülümüz ile GENERALE Costruzıonı Ferrovıarıe S.p.A. firması (GCF-İtalya) arasında imzalanan 2010/34120 İKN nolu 30/11/2010 tarih ve 02/4500045784 sayılı sözleşme konusunu kapsamaktadır.” hususları ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyimini gösterir belgelere konu işin, TCDD Genel Müdürlüğü ile “Generale Costruzıonı Ferrovıarıe S.p.A.” arasında imzalanan ana sözleşme kapsamında yüklenici “Generale Costruzıonı Ferrovıarıe S.p.A.” tarafından başvuru sahibine alt yüklenicilik kapsamında yaptırılan işler olarak düşünüldüğü anlaşılmıştır. Nitekim “iş bitirme belgesi” başlığı altında “G.C.F - S.p.A. Türkiye” Ankara Şubesi tarafından İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen belgede 2010/34120 İKN’li ihale açık bir biçimde belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde “…(3) Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması zorunludur.

(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.

…

(7) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi zorunludur. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı asıl işin toplam sözleşme bedelini aşamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

…

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde ise “…72.5. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınarak “Alt Yüklenici İş Bitirme” belgesi düzenlenecektir. Ancak, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı alınmaksızın çalıştırılan alt yükleniciler için alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan hükümler ve Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenmesi söz konusu olmamakta, bu durumlarda iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya suretleri ile personel çalıştırılan işlerde bu belgelere ek olarak işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren ilgili belgelerin sunulması gerekmekte,

Bununla birlikte, iş deneyimine konu iş alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş ise, bu iş gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlerden ayrı tutulmakta, bu işlere ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği ifade edilmekte,

Öte yandan alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılmış olma şartı getirilmekte, onay alınmaksızın alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş işlerin iş deneyimi olarak kabul edilmeyeceği belirtilmektedir.

Sonuç itibarıyla usulüne uygun şekilde (alt yükleniciliğe izin verilen bir işte idarenin onayı ile) alt yüklenici olarak çalışılan bir işe ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerekmekte, ihaleye katılımda iş deneyimi olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa” gerçekleştirilen işler için belirlenen belgelerin sunulması imkânı bulunmamaktadır. Usulüne uygun olmayan şekilde (alt yükleniciliğe izin verilmeyen bir işte veya alt yükleniciliğe izin verilen bir işte idarenin onayı alınmaksızın) alt yüklenici olarak çalışılan bir iş ise iş deneyimi olarak dikkate alınmayacaktır.

Şikâyetçi İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılımda sunduğu iş deneyim belgelerine konu işin ise yukarıda belirtildiği üzere TCDD Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen 2010/34120 İKN’li ihalenin bir bölümünü oluşturduğu, bu nedenle İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin bu işte alt yüklenici konumunda olduğu, TCDD Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmalardan İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu işte TCDD Genel Müdürlüğü onayı alınmaksızın çalıştırıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.5’inci maddesi uyarınca idarenin onayı alınmaksızın alt yüklenici olarak çalışılan bahse konu işin alt yüklenici İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti. bakımından iş deneyimi olarak kabul edilemeyeceği, netice itibarıyla idarece başvuru sahibinin iş deneyiminin uygun görülmemesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve anılan işin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki “gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa” gerçekleştirilen işler kapsamında değerlendirilebileceği düşünülse dahi, aktarılan Yönetmelik hükmünde personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren ilgili belgelerin de sözleşme ve faturaların yanı sıra sunulacağının belirtildiği ve bahse konu sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığı halde başvuru sahibince bu belgelerin ihaleye katılımda sunulmadığı hususları göz önüne alındığında, şikâyetçinin iş deneyimi olarak sunduğu belgelerin yine yeterli görülemeyeceği tespit edilmiştir.

Birinci iddia çerçevesinde ayrıca, özel sektörde taahhüt edilen ilgili işin idarece alt yüklenicilik olarak varsayılmasının hatalı olduğu ifade edilmiş, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 19.10.2012 tarihli ve E:2012/731, K:2012/1461 sayılı kararı ise emsal olarak gösterilmiştir.

Ancak söz konusu Mahkeme kararında, davacı tarafından ihaleye katılımda sunulan sözleşmenin, ana sözleşme olduğu iddia edilen sözleşme ile bağlantısının kurulamadığından bahisle, sözleşmenin alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin olduğu sonucuna varılamayacağı değerlendirmesinin yapıldığı, incelenen durumda ise iki sözleşme arasındaki bağlantı bulunduğunun açık olduğu, dolayısıyla bahse konu Mahkeme kararının şikâyete konu durumla örtüşmediği anlaşılmıştır.

İdarece şikâyet üzerine alınan kararda söz konusu iş deneyim belgelerinin içeriğine ilişkin olarak tespit edilen ek hususlara ilişkin ikinci iddia bakımından ise, yukarıda aktarıldığı üzere iş deneyiminin belgelendirilme usulü uygun bulunmadığından, bu haliyle geçerli bir iş deneyimi olarak dikkate alınamayacak olan bahse konu belgelerin içeriğinin değerlendirilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

Netice itibarıyla, başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin TCDD Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2014/14230 İKN’li “TCDD Konvansiyonel Hatları, Hızlı Tren Hatları ile Yüksek Hızlı Tren Hatlarının Bakımlarının İki Yılda Toplam 2650 km`lik Hattın 2 Set Makine ve 2 Yıl Süre ile Yaptırılması Hizmet Alımı” ihalesine de teklif verdiği ve söz konusu ihaleye de itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İnter-Ray Taş. Tic. Ltd. Şti.nin 2014/14230 İKN’li ihalede ve incelenen 2014/88716 İKN’li ihalede iş deneyimi olarak sunduğu belgeler incelendiğinde, söz konusu ihalelere “3 takım makineli yüksek hızlı tren rayları ve konvansiyonel tren rayları hatları ve 1-2-3-7 Bölge Ofislerini içeren A2 ve A3 gruplarının bakımı” işine ait olduğu anlaşılan ancak birbirinden bazı farklılıkları bulunan sözleşmelerin sunulduğu görülmektedir. Söz konusu sözleşmeler karşılaştırıldığında;

1. 2014/88716 İKN’li ihalede sunulan sözleşmede, sözleşme tarihinin 12.04.2014, 2014/14230 İKN’li ihalede sunulan sözleşmede ise sözleşme tarihinin 12.04.2012 olduğu,

2. 2014/88716 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin 4.3’üncü maddesinde “Toplam sözleşme bedeli 4.150.000 TL’dir.” ifadesinin yer aldığı, fakat 2014/14230 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin aynı maddesinde böyle bir ifadenin yer almadığı,

Ayrıca 2014/14230 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin 4.7’nci maddesinde “Toplam sözleşme bedeli 4.150.000 TL (DörtmilyonYüzEllibin)’dir.” ifadesinin yer aldığı, fakat bu ibarenin 2014/88716 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin 4.7’nci maddesinde yer almadığı,

3. 2014/88716 İKN’li ihalede ve 2014/14230 İKN’li ihalede sunulan sözleşmeleri imzalayan kişilerin imzalarının aynı olmasına rağmen sözleşmelerin son sayfalarında yer alan imzaların yerlerinin farklı olduğu,

4. 2014/14230 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin 4.8’inci maddesinde “Fiyatlara KDV dâhil değildir” ifadesinin yer aldığı, 2014/88716 İKN’li ihaleye ilişkin sunulan sözleşmede ise böyle bir maddenin yer almadığı, fakat “Fiyatlara KDV dâhil değildir” ifadesinin 2014/88716 İKN’li ihalede sunulan sözleşmenin 4.7’nci maddesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

Bu hususlar dışında, sözleşmelerle birlikte sunulan faturaların incelenmesi sonucunda ise her iki ihaleye sunulan faturalardan 43 adedinin ortak olduğu görülmüştür.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından iki farklı ihaleye iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla iki farklı sözleşme sunularak katılınmış, ayrıca söz konusu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin olarak sunulması gereken faturalara da teklif dosyalarında yer verilmiş, bununla birlikte söz konusu faturaların 43’ünün ortak olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda görülmektedir ki, sözleşmeler birbirinden farklı olduğundan, ya bu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin faturaların da farklı olması, ya da faturaların içeriğindeki işlerin bir kısmının bir sözleşmeye, kalan kısmının ise diğer sözleşmeye ilişkin olması gerekmektedir. Bu itibarla, birinci ihtimalde sunulan faturaların bir bölümünün ibraz edilen sözleşmeye ait olmadığı, ikinci ihtimalde ise iş deneyim tutarının olması gerekenden fazla gösterilecek şekilde belgelerin sunulmuş olduğu sonucu doğmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan durumun gerekli görülmesi halinde incelenmesini teminen, T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, gelir tablosunun sunulmadığı, bununla birlikte iş deneyimini gösterir belgeler kapsamında 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait gerçekleştirilen hizmet işlerine ilişkin faturaların sunulduğu görülmektedir.

“Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda şikâyetçi bakımından iş hacmini gösteren belgeler satırında “yok” ibaresine yer verildiği tespit edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında iş hacminin ve iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla bazı durumlarda faturaların sunulmasına imkân tanınmıştır.

Bu kapsamda kamu ihale mevzuatında bu duruma özel bir kural getirilmediği de göz önünde bulundurulduğunda, sunulan faturalarla söz konusu yeterlik kriterlerinin her ikisinin de belgelendirilebildiği hallerde, aynı belgelerin bahse konu yeterlik kriterlerinin her biri için ayrı ayrı sunulması yerine, belgelerin her birinden birer adet sunulmasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte ihale komisyonlarınca daha sağlıklı değerlendirme yapılabilmesi amacıyla, isteklilerin tekliflerini sunarken bu hususu belirtmelerinin yerinde olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olduğu, kaldı ki idarece şikâyet üzerine alınan kararda da iddianın uygun bulunduğu, ancak şikâyetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin birinci iddiaya konu gerekçenin yerinde görüldüğü dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi nihai olarak yerinde olduğundan, üçüncü iddia bakımından düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, Finansbank A.Ş. Birlik Mahallesi Şubesi’nin iki yetkilisi tarafından düzenlenmiş, Finansbank A.Ş. Sivas Şubesi’nin iki yetkilisi tarafından “aslı gibidir” şerhine yer verilerek onaylanmış banka referans mektubunun sunulduğu görülmektedir.

Başka bir ifadeyle, Finansbank A.Ş. Birlik Mahallesi Şubesi tarafından düzenlenen banka referans mektubunun fotokopisinin, aynı bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi kullanılarak imzalandığı ve başvuruya konu ihalede bu ıslak imzalı banka referans mektubunun sunulduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından sunulan banka referans mektubunda belgeyi ilk olarak düzenlediği anlaşılan Finansbank A.Ş. Birlik Mahallesi Şubesi’nin iki yetkilisinin imzaları ıslak imza olmamakla birlikte, belge üzerinde yer alan Finansbank A.Ş. Sivas Şubesi’nin iki yetkilisinin imzalarının ıslak imza olduğu hususu ve sunulan belgenin niteliği dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı neticesine varılmıştır.

Kaldı ki anılan Yönetmelik’in “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34’üncü maddesindeki “…(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.” hükmü çerçevesinde adı geçen belgenin idarece teyit edilmesi de mümkündür.

Bununla birlikte şikâyetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin birinci iddiaya konu gerekçenin uygun bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi nihai olarak yerinde olduğundan, dördüncü iddia bakımından düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci, 6’ncı, 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin kendisi haricindeki bir istekliye ilişkin olan bu iddialarına konu hususların incelenmesi ve yerinde bulunması halinde, birinci ve ikinci iddialar kapsamında belirtildiği üzere, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekliliği ortadan kalkmamaktadır.

Bu itibarla, şikâyetçinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığına dair iş deneyim belgelerine ilişkin iddialarının reddi gerektiğinden, beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları yerinde olsa dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere, itirazen şikâyet başvurusundaki beşinci, altıncı ve yedinci iddialar incelense dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, bahse konu iddialar açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde, ihale komisyonları tarafından isteklilerin teklifleri değerlendirilmekte ve bu değerlendirme sonucunda geçerli tekliflerin belirlenmesinin ardından ihale ya sonuçlandırılmakta ya da iptal edilmektedir.

İhalenin sonuçlandırılması veya iptal edilmesi hususunda ise idarelere takdir yetkisi verilmiş olup, idarelerce bu yetkinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkeler çerçevesinde kullanılması mümkündür.

Söz konusu temel ilkeler arasında kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması hususu bulunduğu gibi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının sağlanması hususuna da yer verilmiştir.

Dolayısıyla salt isteklilerce teklif edilen fiyatlar arasındaki fark gözetilerek kamu zararı ortaya çıktığı tespitinin yapılması söz konusu olmamalıdır.

Kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı ve/veya en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi hususunda idarelere açık bir şekilde takdir yetkisi tanındığı da göz önüne alındığında, incelenen ihalenin teklif fiyatı yaklaşık maliyetin altında olan istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine ulaşılmış ve iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin olarak düzenlenen belgeler incelendiğinde;

İşin bir bölümü için TCDD 5. Bölge Müdürlüğünün 2013 yılında ve 2014 yılında yapmış olduğu ihaleler ile idarenin kendisinin (TCDD 4. Bölge Müdürlüğü) 2012 yılında yapmış olduğu ihalede imzalanan sözleşme fiyatlarının kullanıldığı, 2012 ve 2013 yılları için gerekli güncellemeler yapıldıktan sonra bahse konu üç yıla ait tutarların ortalamasının alındığı,

İşin diğer bölümü için ise ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatlarının kullanıldığı ve bu iki bölüm maliyeti toplanarak yaklaşık maliyetin hesaplandığı görülmektedir.

Söz konusu belgelerde, bahse konu üç sözleşmenin Demir Yapı İnş. Taah. ve Dahili Tic. (2012 ve 2013) ile Strabag (2014) şirketleriyle imzalandığı bilgisi bulunmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin anılan sözleşmelerin şikâyete konu ihale üzerinde bırakılan istekli Uzka İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile yapılan sözleşmeler olduğu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu kapsamda yaklaşık maliyetin yukarıda aktarılan hüküm çerçevesinde “kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar” ile “ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar” esas alınarak hesaplandığı görülmüş olup, başvuru sahibinin yaklaşık maliyet tutarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı hesaplandığına ilişkin iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Yaklaşık maliyetin ihale üzerinde bırakılan istekliye avantaj sağlayacak şekilde ve olması gerekenden fazla tutarda hesaplandığı, bu kapsamda ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılacak şekilde gerçekleştirildiği, bahse konu isteklinin yaklaşık maliyeti önceden bildiği ve aşırı düşük teklif sahibi olarak tespit edilmeyecek şekilde kâr hariç yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif ettiği iddialarına yönelik olarak ise, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurularına yönelik incelemelerin ihale işlem dosyası üzerinden gerçekleştirildiği dikkate alındığında, somut bir tespit yapılması ve sağlıklı bir neticeye ulaşılması imkânı bulunmamaktadır.

Netice itibarıyla, başvuru sahibince bu iddialara dayanak olarak gösterilen “yaklaşık maliyet hesaplanırken kullanılan önceki yıllarda yapılmış ihalelerin sözleşme fiyatlarının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin tarafı olduğu sözleşmelerden alındığı” tespitinin de gerçeği yansıtmadığı göz önüne alınarak söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. İş deneyim belgelerine ilişkin olarak tespit edilen hususların gerekli görülmesi halinde incelenmesini teminen T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde “Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bir başka gerekçe olarak ihaleye katılımda sundukları banka referans mektubunun fotokopi olması, belge üzerindeki “aslı gibidir” şerhi içeren onayın banka yetkilisince yapılmış olması hususunun gösterildiği, söz konusu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na aykırı olmadığı, bu belgenin ilgili bankanın başka bir şubesi tarafından ıslak imza ile onaylandığı ve teyit edildiği, kaldı ki banka şubelerinin internet üzerinden merkezi sisteme bağlı olarak çalıştığı ve herhangi bir şube tarafından gerçekleştirilen işlemin sorumluluğunun ilgili bankaya ait olduğu, dolayısıyla banka şubeleri arasında yetki farkı bulunmadığı ve banka referans mektubunun bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” şerhi düşülerek onaylanması halinde belge içeriğinin aksi ispat olunana kadar geçerli kabul edilmesi gerektiği, sonuç olarak idarece bankaya sorulmak suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken bu işlemin gerçekleştirilmediği,” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği dördüncü iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden mali yeterliğin belirlenmesine ilişkin bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumuna ilişkin belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmış olup, bu hususa ilişkin açıklayıcı düzenlemelere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34’üncü maddesinde ise, “(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Banka referans mektubuna ilişkin yeterlik kriterleri aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz.

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde; aday veya isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, yaklaşık maliyetin % 5’i ile % 15’i aralığında idare tarafından belirlenecek parasal tutardan az olamaz.

c) Yukarıdaki bentlerde belirtilen kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

(3) İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.

(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.” hükmüne,

yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 31’inci ve İdari Şartname’nin 7.4.1’nci maddelerinde ihaleye katılımda sunulacak belgelerin nasıl sunulması gerektiği hususları düzenlenmiş olup, anılan mevzuat hükümleri uyarınca isteklilerin teklifleri kapsamında sundukları belgelerin aslını veya aslına uygun olduğu noterce onaylanmış örneklerini veya aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini sunmaları gerekmektedir. Bu itibarla sunulan “banka referans mektubunun”da “belgelerin sunuluş şekline” uygun biçimde teklif ile birlikte sunulması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, Finansbank A.Ş. Birlik Mahallesi Şubesi’nin iki yetkilisi tarafından düzenlenmiş, Finansbank A.Ş. Sivas Şubesi’nin iki yetkilisi tarafından “aslı gibidir” şerhine yer verilerek onaylanmış banka referans mektubunun sunulduğu, söz konusu banka referans mektubunun fotokopi olduğu, fotokopi olan banka referans mektubunun üzerine Finansbank A.Ş. Birlik Mahallesi Şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi basılarak iki yetkili tarafından imzalandığı görülmüştür.

Başka bir ifadeyle Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Osmanbey Şubesi tarafından düzenlenen banka referans mektubunun fotokopisinin aynı bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi basılarak imzalandığı ve bahse konu ihalede bu banka referans mektubunun idareye sunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Anılan Yönetmelik ve İdari Şartname’nin ilgili maddeleri uyarınca başvuru sahibinin banka referans mektubunun aslını veya aslına uygun olduğu noterce onaylanmış örneklerini veya aslı yerine idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini sunması gerekirken anılan bankanın bir şubesi tarafından düzenlenen banka referans mektubunun üzerine başka bir şube tarafından “aslı gibidir” kaşesi basılmak suretiyle sunulduğu, bu haliyle sunulan banka referans mektubunun “belgelerin sunuluş şekline” uygun olmadığı, bu nedenle de idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, idarece başvuru sahibinin teklifinin yukarıda belirtilen gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine”niteliğindeki karara katılıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi