KİK Kararı: 2014/UH.III-3839

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/078
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 26.11.2014
Karar No : 2014/UH.III-3839
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Solvent Yaz. ve Bilg. Hizm. Dan. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. - Kale Bil. Tek. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi,

Mahatma Gandi Cad. No:109/2 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Orhangazi Mah. Nedim Helvacıoğlu Bulv. Uydukent/AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/122638İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğe Bağlı Hastaneler için Teknik Destek ve Bakım Elemanı ile 24 Aylık HBYS Yazılım Kiralanması, Güncellemesi, İşletilmesi ve Eğitimi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 09.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Sekreterliğe Bağlı Hastaneler için Teknik Destek ve Bakım Elemanı ile 24 Aylık HBYS Yazılım Kiralanması, Güncellemesi, İşletilmesi ve Eğitimi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Solvent Yaz. ve Bilg. Hizm. Dan. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. - Kale Bil. Tek. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 21.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.04.2014 tarih ve 11891 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, başvuru sonucunda alınan 07.05.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1996 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 09.09.2014 tarihli ve E:2014/1228 sayılı kararın uygulanmasını teminen alınan 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-526 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1389-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 31.01.2014 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları neticesinde 26.02.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1144 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının alındığı ve bu kararla teklifi idarece değerlendirme dışı bırakılmış olan Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verildiği, anılan kararın uygulanması aşamasında idarece sorulması üzerine adı geçen istekli tarafından 06.03.2014 tarihinde teklif ve geçici teminat geçerlilik sürelerinin uzatıldığının bildirildiği, 11.03.2014 tarihinde ise 2014 yılı iş planında olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği ve 12.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin BMB Soft Bilg. Yaz. İlet. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

­1) Şikâyet başvuruları üzerine idarece Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yayımlanan “EK-3: Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği” formatı yerine “KİK019.1H Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi Standart Formu” kullanılarak cevap verildiği ve usul hatası yapıldığı, başvurunun yanlış formatla cevaplandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

­ 2) Başvuruya konu ihalede Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin gerekli belgeleri sunup fiyat teklifi vererek ihale konusu işi yapmaya istekli ve muktedir olduğunu beyan ettiği, demonstrasyon sürecinde kendisine eksikliklerini giderme fırsatı verilmesine rağmen eksiklikleri gideremeyeceğini bildirdiği ve ihale dışı bırakıldığı, anılan isteklinin eksiklikleri belirlenir belirlenmez ihale dışı bırakılmasının gerektiği ancak bu durumun göz ardı edildiği, eksikliklerini gidermesi için iş başlangıç tarihine kadar zaman verilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu, isteklinin söz konusu eksiklikleri gideremeyecek olmasının ihaleye katılırken bu işe ehil olmadığını ortaya koyduğu, bu nedenle söz konusu isteklinin ihale sürecini uzatacak ve kamu zararına sebep olacak bir tutum sergilediği, kamu zararına yol açan bu istekli hakkında hiçbir işlem yapılmadığı, anılan Kamu İhale Kurulu kararıyla isteklinin ihale dışı bırakılması işleminin ortadan kalktığı ve idare tarafından 18.02.2014 tarihine kadar karşılanması istenilen geçici teminat ve teklif geçerlilik sürelerinin uzatılması talebinin, istekli tarafından 06.03.2014 tarihinde kabul edildiği, 11.03.2014 tarihli yazıyla ise 2014 yılı iş planında ihale konusu işin olmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği ve idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun en avantajlı ikinci teklif sahibi lehine ihaleden çekilme olarak değerlendirilmesi gerektiği,

3. İdarece teklif değerlendirmesi aşamasında demonstrasyon yapılması hususunun İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin unutulduğu, Teknik Şartname’de demonstrasyon yapılması zorunluluğu getiren idarenin İdari Şartname’de buna ilişkin düzenleme yapmamış olmasının ihale sürecini uzattığı, kamu zararına yol açtığı ve isteklileri zarara uğrattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet üzerine idarece alınan kararda İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “EK-3: Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği”nin kullanılmadığı görülmüştür.

Şikâyet başvurusu üzerine 26.03.2014 tarihli bir tutanak ile ihale komisyonu tarafından karar alındığı, karar sonucunun ihale yetkilisinin imzası ve “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi - Standart Form-KİK019.1/H” formatı ile başvuru sahibine tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen belgeler ile şikâyetçi tarafından itirazen şikâyet başvurusu ekinde sunulan belgeler incelendiğinde, başvuru sahibine yalnızca başvurunun reddedildiği bilgisini içeren ihale yetkilisinin imzaladığı tek sayfalık yazının gönderildiği, başvurunun reddedilme gerekçelerini içeren ihale komisyonu tarafından düzenlenmiş tutanağın gönderilmediği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda Bulunacak Hususlar” başlıklı 12’inci maddesinde; “ (1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası,

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya elektronik postayla gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Uygulamada başvuru sahiplerinin dilekçelerinde yukarıda belirtilen bazı bilgilere yer vermediği görüldüğünden, ilgililerin yararlanmasına yönelik olarak hazırlanan dilekçe örneklerine bu Tebliğin ekinde yer verilmiş olup; ilgililerin uygun dilekçe örneklerini kullanmaları, başvurularının zamanında ve doğru olarak yapılması bakımından önem arz etmektedir (EK:1,
2 ). İlgililer, Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen bilgileri içermesi kaydıyla bu örnekler dışındaki dilekçeler ile de başvuruda bulunabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, kamu ihale mevzuatında idarece şikâyet üzerine alınacak kararlarda bulunması gereken hususların belirlendiği, ayrıca buna ilişkin karar örneği oluşturulduğu, ancak bu karar örneğinin kullanılmasının zorunlu tutulmadığı, bu kapsamda söz konusu karar örneğinin idarelere kolaylık sağlanması amacını taşıdığı, nitekim bu duruma paralel şekilde isteklilerce yapılacak başvurulara ilişkin örnek dilekçelerin kullanılmasının zorunlu olmadığının açıkça belirtildiği, dolayısıyla idarelerce şikâyet üzerine karar alınırken aktarılan Yönetmelik hükmünde sayılan hususları içermesi şartıyla bahse konu karar örneğinin kullanılmayabileceği anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibine gönderilen cevabi yazıda ise ihale kayıt numarası, ileri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti, iddiaların ve olayların değerlendirilmesi, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi gibi anılan Yönetmelik hükmünde belirtilen hususlara yer verilmediği görülmüştür.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde şikâyet üzerine idare tarafından on gün içerisinde karar alınmaması halinde başvuru süresinin bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren başladığı hükmüne yer verildiği, bu kapsamda idarece başvuru üzerine bir karar alınmaması durumunun dahi öngörüldüğü dikkate alındığında, idarece şikâyet üzerine alınan kararların usul yönünden içerdiği aykırılıkların ihalenin esasına etki etmeyeceği, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasına, bir başka anlatımla hak arama hürriyetine ilişkin herhangi bir olumsuz sonuç doğurmadığı müddetçe bu aykırılıkların ihale açısından herhangi bir işlem tesis edilmesini gerektirmeyeceği neticesine ulaşılmıştır.

Başvuruya konu durumda ise idarece şikâyet üzerine düzenlenen ancak başvuru sahibine gönderilmemiş olan tutanakta yer verilen gerekçelerin, başvuru sahibine daha önceki bir tarihte gönderilmiş olan ihale komisyonu kararındaki hususların tekrar edilmesinden ibaret olduğu, kaldı ki şikâyete konu durumun başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna etki etmediği ve başvuru sahibince usulüne uygun şekilde başvuruda bulunulduğu görülmüş, bu kapsamda mevzuata aykırı bu durumun esasa etkili olmadığı anlaşılmış ve iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede, başvuru sahibince 31.01.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bunun üzerine 26.02.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1144 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmış ve İdari Şartname’de öngörülmemiş olan bir yeterlik kriteri çerçevesinde değerlendirme yapılamayacağından bahisle Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin demonstrasyon sonuçlarına dayanılarak değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiş ve adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu aşamada ayrıca idarece teklif ve geçici teminat mektubu geçerlilik sürelerinin uzatılmasına ilişkin olarak 06.02.2013 tarihinde isteklilere yazı yazılmış ve 18.02.2014 tarihi mesai bitimine kadar bu talebin karşılanması istenilmiştir.

En düşük teklif fiyatı sahibi Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, idarece belirtilen sürenin bitiminden sonra 11.03.2014 tarihinde idare kayıtlarına alınan 06.03.2014 tarihli yazı ile söz konusu süre uzatımlarının kabul edildiği bildirilmiş ve ilgili banka yazısı da sunulmuştur. Aynı tarihte idare kayıtlarına alınan 11.03.2014 tarihli bir başka yazıyla ise Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması talep edilmiştir.

Sonrasında, ihale komisyonunca anılan Kamu İhale Kurulu kararının uygulanmasını teminen toplanılarak 12.03.2014 tarihli karar alınmış ve en düşük teklif fiyatı sahibi Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin süre uzatımlarına ilişkin yazı ve ilgili belgeleri idarece öngörülen süreden sonra sunması, ayrıca yeni bir yazı daha sunarak teklifinin değerlendirmeye alınmamasını talep etmesi gerekçeleriyle isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu doğrultuda ihale sonuçlandırılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında “32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartnamenin “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (Yüz yirmi) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen idari ve hukuki düzenlemeler çerçevesinde, teklif geçerlilik sürelerinin en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresinin de aynı süre ile uzatılacağı, kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra ihale sürecinin uzaması sonucunda teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahipleri ile kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabileceği, ancak tekliflerinin geçerlilik sürelerinin dolmuş olması nedeniyle bu isteklilerin sözleşmeyi imzalama zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, teklif geçerlilik süresi ve buna bağlı geçici teminat mektubu geçerlilik süresi uzatımları isteklilere tanınan bir hak olup, isteklilerin söz konusu süre uzatımlarını kabul etme zorunluluğu bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede ise idarece Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nden bahse konu geçerlilik sürelerinin uzatılması istenilerek bunun için istekliye süre verilmiş ve adı geçen istekli tarafından bu süre içerisinde herhangi bir cevap verilmemiştir. İdarece belirlenen tarihten sonraki bir tarihte söz konusu süre uzatımlarına ilişkin ilgili belgeler sunulmuş olmakla birlikte, bu şekildeki süre uzatımlarının kabul edilmesinin 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihalelerde eşit muamelenin, güvenirliğin sağlanması temel ilkelerine uygun düşmeyeceği açıktır.

Diğer taraftan, başvuru sahibince Metasoft Bilg. Bilgi İşlem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kamu zararına sebebiyet verildiği ve buna ilişkin işlem tesis edilmesi gerektiği iddia edilmiş olmakla birlikte, isteklilerin geçerlilik tarihi uzatımını kabul etmek veya etmemek hususunda serbest olduğu dikkate alındığında, geçerlilik tarihi uzatımı talebine cevap verilmemesi veya süresi içerisinde cevap verilmemesinin doğrudan kamu zararı ile ilişkilendirilmesi imkânı bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu kapsamda söz konusu iddialar yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1144 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının birinci iddiaya ilişkin kısmında“…İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde Teknik Şartname’de yer verilen demonstrasyonun bir yeterlik kriteri olarak kabul edileceğine dair herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Teknik Şartname’de belirtilen demonstrasyonun yeterlik kriteri olarak istenilmesi durumunda, sözkonusu kriterin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca, işe ait İdari Şartname’nin ihaleye katılmak için gerekli belgeler ve yeterlik kriteri başlıklı kısmında belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde, ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olması ve Teknik Şartname’de ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceğinden başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin demonstrasyonunun Teknik Şartname’ye uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” hususları belirtilmiş,

Aynı kararın eşit muamele ilkesi çerçevesinde inceleme yapılan (B) bölümünde “METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.11.2013 tarihinde datalı demonstrasyon yaptığı, yapılan demonstrasyon sonucu 26.11.2013 tarihli tutanak düzenlendiği görülmüştür. Anılan istekli METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise söz konusu eksiklikleri 04.01.2014 tarihine kadar tamamlamayacağı yönünde idareye 06.12.2013 tarihinde dilekçe sunduğu, bunun üzerine idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdarece Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeye dayanılarak demonstrasyon istenemeyeceği ve demonstrasyonun ancak denetim, muayene ve kabul aşamasında söz konusu olabileceği göz önüne alındığında yapmış olduğu demonstrasyon yetersiz görülerek değerlendirme dışı bırakılan istekli METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” değerlendirmeleri yapılmış,

Bu kapsamda netice olarak “…METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Dolayısıyla, idarece demonstrasyona ilişkin düzenlemelere İdari Şartname’de değil Teknik Şartname’de yer verildiği, Teknik Şartname düzenlemesine istinaden demonstrasyon işlemlerinin gerçekleştirildiği ve başvuru sahibince bu işlemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, aktarılan Kamu İhale Kurulu kararı ile ise İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinden idarece demonstrasyon işlemleri yoluyla yapılan değerlendirmelerin iptal edildiği, bu itibarla söz konusu durumdan kaynaklı olarak ihale sürecinin uzadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, ihale sürecinin uzamasına bağlı olarak kamu zararı ve/veya isteklileri ilgilendiren bir zarar ortaya çıkıp çıkmadığı, çıktıysa bu zararın miktarının ne olduğu hususlarının somut bir biçimde ortaya konulması noktasındaki belirsizlikler dikkate alındığında, salt ihale sürecinin uzamış olmasının, kamu zararının ortaya çıktığı ve/veya isteklilerin zarara uğradığı sonucuna varılması için yeterli olmayacağı ve anılan durumun doğrudan kamu zararı veya istekliler bakımından ortaya çıkan bir zarar ile ilişkilendirilmesi imkânı bulunmadığı neticesine ulaşılmış, bu kapsamda üçüncü iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartname’de ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceği, bu nedenle demo yapılarak ihalenin sonuçlandırılamayacağı” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak demostrasyonu yetersiz görülen Metasoft Bilg İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığına ilişkin 26.02.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1144 sayılı Kurul kararının idarece uygulanması sonrasında idarece demonstrasyon işlemleri yoluyla yapılan değerlendirmelerin iptal edilmesi işlemlerinin yerinde olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

Kararda da açıklandığı üzere, 4734 sayılı Kanunun 27 inci maddesinde; İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar, Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 nci maddesinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda,

İhale konusu işin İdari Şartname’sinin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: GENEL SEKRETERLİĞİMİZE HASTANELER İÇİN TEKNİK DESTEK VE BAKIM ELEMANI İLE 24 AYLIK HBYS YAZILIM KİRALANMASI, GÜNCELLEMESİ, İŞLETİLMESİ VE EĞİTİMİ HİZMET ALIMI” düzenlemesi ile,

Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon” başlıklı 2.1.26 ncı ve 2.1.27 nci maddelerinde,

“2.1.26. İstekliler, İhale komisyonunun teklifleri değerlendirmesi aşamasında teklifin Teknik Şartnameye uygunluğunun teyit edilmesi amacı ile Hastanede, uygulamalı HBYS tanıtımı (DEMO) yapacaktır. Demo, en düşük teklifi veren firmadan başlamak üzere, ihaleden sonra idarenin bildireceği gün ve saatte en düşük 1. ve 2. teklif veren firmalara yapılacaktır, bu iki teklif sahibinin yeterli görülmemesi durumunda teklif sırasına göre idare demo yapıp/yapmama hakkını saklı tutar. Demoya katılacak firmalara, demo tarihleri bildirilecektir. Demo uygulaması tüm yazılım gerekleri için yapılacaktır. İnceleme neticesinde teklifte sunulan yazılımın özelliklerinin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde, istekli ihale dışı bırakılacaktır.

2.1.27 idarenin istediği herhangi bir zamanda (yazılı olarak bildirilmesi kaydıyla) halihazırdaki Yüklenici ya da yüklenicinin idareye bildirdiği temsilcisine tebliğinden itibaren, 5 takvim günü içerisinde sistemde yer alan verilerden, idarenin isteyeceği kapsamda bir program demonstrasyon (DEMO) seti hazırlayacaktır. Bu Demo Seti talebinin amacı, hastanenin mevcut verilerinin diğer bir Bilgi Sisteminde kullanılabilirliğinin test edilmesidir. DEMO için hâlihazırdaki yüklenicinin hazırlayacağı verilerden herhangi bir gerçek vatandaşın kimlik ve/veya adres bilgisine ulaşım mümkün olmayacaktır. Bir başka ifadeyle, hazırlanan sette kişilere ait gerçek Vatandaşlık Numarası veya gerçek vatandaşlık numarasına erişimi mümkün kılan gerçek veri kümeleri yer almayacak, ancak aynı karakter dizinine sahip verilerle sanallaştırılmış kişiler üzerinden DEMO seti hazırlanacaktır.”

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin yukarıda aktarılan madde düzenlemesi ile, ihale komisyonunca isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlerin uygunluğunun teyit edilebilmesi için uygulamalı demonstrasyon yapılacağı, isteklinin yapacağı yeterlilik demonstrasyonu sonunda ihale komisyonundan yeterlilik almasının zorunlu olduğu ve teklifte sunulan yazılımın özelliklerinin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde, isteklinin teklifininihale dışı bırakılacağı hususlarının yeterlik şartı olarak getirilmiş olmasına rağmen bu şarta ilişkin düzenlemenin İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde düzenlenmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin Belirlenmesinde Uyulacak İlkeler” başlıklı 28 nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur” hükmüne yer verilmiştir.

Şikâyet konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartnamenin 2.1.26 ncı maddesinde yeterlik olarak yer alan düzenlemenin ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulacağı, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin dokümanda belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerektiği açıktır. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Teknik Şartnamede düzenlenen yeterlik koşulunun sözleşme uygulamasına bırakılması veya sadece yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu yönündeki gerekçede yasal dayanaktan yoksundur.

Bu durumda, idarece kesinleşen ihale dokümanına uygun olarak teklif değerlendirmesi yapılması gerektiği dikkate alındığında, Teknik Şartnamenin belirtilen maddesinde yeterlik yönünde düzenleme yapan idarenin kendi düzenlemesine uygun hareket ederek;

Tekliflerin geçerliliği denetimi sonrasında geçerli tekliflerin en düşük bedelden yüksek bedele göre sıralamasına göre Teknik Şartnamenin 2.1.26 ncı maddesine dayanılarak, ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.11.2013 tarihinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren BMB SOFT Bilgisayar Yazılım İletişim Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise 08.11.2013 tarihinde demo yapmak üzere idarece davet edildiği ve söz konusu isteklilere belirtilen tarihlerde demonstrasyon yaptığı ve demonstrasyon sonucunda Teknik Şartnamenin tüm maddelerinin karşılandığı tespit edilen METASOFT Bilgisayar Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği daha sonra başvuru sahibince bu işlemlere yönelik olarak şikâyet-itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, aktarılan Kamu İhale Kurulu kararı ile ise İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinden idarece demonstrasyon işlemleri yoluyla yapılan değerlendirmelerin iptal edildiği yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialarının incelenmesi sonucunda, idarece kesinleşen ihale dokümanına uygun olarak teklif değerlendirmesi yapılması gerektiği dikkate alındığında, tekliflerin geçerliliği yönündeki işlemler sonrasında teknik şartnamenin 2.1.16 ncı maddesi uyarınca demo yapılarak karar vermeyen idare uygulamasının yerinde olmadığına ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu karar gerekçesine katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi