KİK Kararı: 2014/UH.III-3620

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UH.III-3620
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Üyeler: Başkan V. II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Boztepe Kimya Peyzaj Bilg. Tem. Turz. İnş. Taş. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Yeşilbayır Mah. 4928 Sokak No:3 Zemin Kat Döşemealtı/ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğü,

Büyükdere Mah.Gençlik Bulvarı No:10/4 26040 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/94885 İhale Kayıt Numaralı “Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yurt Müdürlükleri Kalorifer Yakma Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğü tarafından 15.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yurt Müdürlükleri Kalorifer Yakma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Boztepe Kimya Peyzaj Bilg. Tem. Turz. İnş. Taş. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 29.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2014 tarih ve 34406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3042 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif fiyatlarını 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30'uncu maddesini dikkate alarak oluşturdukları, ancak tekliflerinin idarece Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.29’uncu maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı, Danıştay 13. Dairesi'nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ" in 3'üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, ihaleye katılan isteklilerin anılan Kanun'un kendilerine tanıdığı hak çerçevesinde tekliflerini oluşturmalarına engel bulunmadığı, dolayısı ile tekliflerinin mevzuata ve söz konusu Danıştay kararına uygun olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğüne bağlı Yurt Müdürlükleri Kalorifer Yakma Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

Bölge Müdürlüğümüze bağlı Yurt Müdürlüklerinin toplam 120 personel çalıştırılması suretiyle kalorifer yakma hizmet alımı işinin gerçekleştirilmesi.

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, vergi, resim, harç vb sözleşmeyle ilgili tüm giderler teklif fiyata dahil edilecek olup yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Eskişehir Bölge Müdürlüğümüze bağlı yurt müdürlüklerinde aşağıda ayrıntılı dökümü yapılan 120 personel ile hizmet verilecek olup, resmi tatil ve ulusal bayram günlerinde de 90 personel ile hizmet verilecektir.

Çalıştırılacak her personele brüt asgari ücretin 40% (Yüzde, Kırk) fazlası ücret ödenecektir. Resmi tatil ve bayram günlerinde 90 personel 14,5 gün üzerinden toplam 1305 gün çalışacaktır.

…

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede belirtilen ekipman giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Sınır Değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır. “ düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Kaloriferhane Hizmet Alımı Uygulama Esasları’nın “Devamlı çalışacak personele ait hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.2 Çalıştırılacak personel iş gücünü kaybetmemiş ve sağlıklı bir fiziki yapıya sahip olacaktır. (4857 sayılı İş Kanunu gereğince zorunlu işçi çalıştırılması hariç) …” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Esaslar’dan ihale konu işte 120 personel çalıştırılacağı, bu personelin 64’ünün Afyonkarahisar il sınırları içerisinde diğerlerinin ise başka illerde istihdam edileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru konusu ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, 18.09.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile Boztepe Kimya Peyzaj Bilg. Tem. Turz. İnş. Taş. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Adalı Grup Bil. İş. Tek. Sos. Hiz. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Asil Grup Sosyal Hiz. Dan. Peyzaj Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin teklif bedellerinin toplam asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Dorate Grup Bilişim Eğt. Sağ. Nak. Tem. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. Ancak Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve niteliği gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağı Kurumca belirlenen konularda yapılacak alımlarda, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin sonuçlandırılacağının ihale ilanında ve dokümanında belirtilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.29’uncu maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” açıklaması,

25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinde “Aynı Tebliğin 78.27’nci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik yapılmasına dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

İstikrar kazanmış Kurul kararlarına göre ihale konusu işte çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısı dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalede, idarece anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesindeki düzenlemeler gereği aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, idarece anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi