KİK Kararı: 2014/UH.III-3619

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UH.III-3619
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Nazlı Merve ERYILMAZ

Ankara Yolu Cad. Tüze İş Merkezi No: 36/15 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale Şube Müdürlüğü,

Mimar Sinan Mah. Emniyet Cad. No:1/26 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/110095İhale Kayıt Numaralı “Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'na Bağlı Hayvanat Bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi Giriş Kapılarına, Bilet Gişe ve Kontrol Destek Hizmetlerinin Yaptırılması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale Şube Müdürlüğü tarafından 08.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'na Bağlı Hayvanat Bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi Giriş Kapılarına, Bilet Gişe Ve Kontrol Destek Hizmetlerinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin 19.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.10.2014 tarih ve 34351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3034 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.4.1 ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddelerinde “Bilet satış veya gişe kontrol hizmet işi” şeklinde yapılan benzer iş tanımının ihale konusu iş ile aynı olduğu ve ihaleye katılımı kısıtladığı, benzer işin bilgi işlem, veri kayıt gibi ihale konusu iş ile benzer nitelikteki işleri de kapsaması gerektiği, mevcut tanımın sadece ihale konusu işi yapmış isteklilere katılım imkanı verdiği, çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine bakıldığında vasıfsız personel olarak düzenlenmesinin de benzer iş tanımının geniş olarak belirlenmesi gerekliliğini ortaya koyduğu,

2. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 2.1 numaralı alt bendinde yer alan ve teklif fiyata dahil giderlerden olan “sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, nakliye, yükleme ve boşaltmaya dair giderler” ile neyin ima edildiğinin anlaşılmadığı, bu hususunun sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

3. Teknik Şartname’nin “Genel Çalışma Şartları” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan ve yüklenici firmanın personeli için yüklenici tarafından sağlanması gereken uygun çalışma ortamı ve büro malzemelerinin nitelikleri hakkında bir bilgi bulunmamasının sağlıklı bir teklif verilmesini engellediği ve söz konusu çalışma ortamı ve büro malzemeleri ile ilgili harcamaların teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği hususunun Teknik Şartname’de yer almasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “İş Sağlığı ve Güvenliği” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan “görev yeri dışında çalıştırılan personellerin olası iş kazalarında doğacak hukuki sorumluluk yükleniciye aittir.” ifadesinin personelin görev yeri ve çalışma saatlerinin idare tarafından belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, idarenin asıl işveren pozisyonunda olduğu ve bundan dolayı söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuata aykırı olduğu,

5. İhale dokümanında hizmetin ifası sırasında çalışacak personel için en az ilköğretim mezunu olunması ve sözlü-yazılı ifade kabiliyetine sahip olunması şartının bir nitelik teşkil etmediği, dolayısıyla çalışacak personel ile ilgili bir nitelik aranmadığı halde, Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde idare tarafından dokümanda belirtilen niteliklere haiz personel çalıştırılmaması durumunda yükleniciye cezai işlem uygulanacağı hususunun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

6. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan ve yüklenici tarafından sözleşme esnasında en az 5 (beş) yıllık E-Kent bayilik belgesi sunulması gerektiği hususunun teklif vermeyi zorlaştırdığı ve toplu taşımada ücret toplama/kart dolumu yapan bir firma tarafından alınacak bayiliğin sözleşme imzalanması koşulu olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, idarenin önceki ihalelerde de yaptığı düzenlemeler ile rekabeti engellediği ve ihalelere genellikle tek firmanın katılımının sağlandığı, ihalelerin sürekli olarak sermayesi belediyeye ait BURFAŞ şirketi üzerinde bırakıldığı, uzmanlığa ihtiyaç duyulmayan ihale konusu iş için söz konusu belgenin istenmesinin mevzuata açıkça aykırı olduğu, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında verilen bilirkişi mütalaasında da bahsi geçen belgenin istenmesinin rekabeti engelleyici olduğu görüşünün savunulduğu, kaldı ki E-Kent bayiliği ile ilgili yaptıkları başvurunun da E-Kent Teknoloji ve Ödeme Sistemleri A.Ş. tarafından reddedildiği, ihaleye bu sebeple katılamadıkları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihale Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'na Bağlı Hayvanat Bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi Giriş Kapılarına, Bilet Gişe ve Kontrol Destek Hizmetlerinin Yaptırılması işi olup, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin yapılacağı yerlerin Hayvanat Bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi olarak belirlendiği, hizmet kapsamında toplam 15 personel çalıştırılacağı ve işin süresinin 24 ay olduğu tespit edilmiştir.

İhale İlanı’nın 4.4’üncü ve İdari Şartname’nin aynı doğrultudaki 7.6’ncı maddesinde ihalede benzer iş tanımı “Bilet satış veya gişe kontrol hizmet işi yapmış olmak benzer işlerdir.” şeklinde yapılmış, isteklilerden aynı Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde teklif edilen bedelin %40’ından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgelerini sunmaları istenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği hükme bağlanmış,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde ise, “72.2. İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.

72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklamaları yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer verilen hizmet kapsamı ve açıklaması incelendiğinde, yüklenicinin Bursa Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'na bağlı hayvanat bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi giriş kapılarında bilet satışı, e-kart dolumu ve ziyaretçi girişlerinde bilet kontrol işini yapacağı, görevlendirdiği personelin lüzum halinde ziyaretçilere e-kart dolumu ve bilet satışını gerçekleştireceği, e-kart veya biletin geçiş turnikelerindeki manyetik sistemden okutulmasını takip edeceği, personel sayısı ve özelliklerine bakıldığında, çalıştırılacak 15 kişinin en az ilköğretim mezunu, askerliğini yapmış, tercihen 18-55 yaş arasında olmasının istendiği, “kapı kontrol görevlisi” kadro adıyla ifade edilen söz konusu personelin sözlü ve yazılı ifade kabiliyetine sahip olmasının arandığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihalede “Bilet satış veya gişe kontrol hizmet işi yapmış olmak” şeklinde belirlenen benzer iş tanımının ihale konusu iş ile birebir aynı olduğu, halbuki mevzuatta benzer işlerin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği, dolayısıyla idarelerce 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca ihalelere katılımın ve bu çerçevede rekabetin sağlanması bakımından benzer iş tanımının sadece ihale konusu iş ile sınırlandırılmaması gerektiği, benzer iş tanımının ihale konu iş ile benzer nitelikteki işler konusunda deneyim sahibi isteklilerin de katılımının sağlanmasını amaçlayan bir enstrüman olduğu, ihale konusu işte deneyimi olan isteklilerin ihaleye katılımının zaten mümkün olduğu, incelenen ihaleye konu hizmetin tanımı, kapsamı ve niteliği itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı diğer benzer nitelikteki işleri de içerir bir tanım yapılmasını mümkün kıldığı, ihaleye tek isteklinin katılması hususları da yukarıdaki gerekçelerle birlikte dikkate alındığında idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, nakliye, yükleme ve boşaltmaya dair giderler ile teklif edilen toplam fiyat üzerinden alınacak olan %05,69 (bindebeşvirgülaltmışdokuz) İhale Kararına ait Damga Vergisi, %09,48 (bindedokuzvirgülkırksekiz) Sözleşme Damga Vergisi teklif edilecek fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemesi çerçevesinde yapılan incelemede, sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek söz konusu ulaşım, nakliye, yükleme ve boşaltmaya dair giderlerin yükleniciye ait olduğu ve teklif fiyata dahil olacak giderler kapsamında işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan şartname düzenlemesinin Tip İdari Şartnamelerin matbu maddelerinden olduğu, bu çerçevede herhangi bir belirsizlik veya tereddüde yol açmayacağı ve sağlıklı teklif verilmesine engel oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, nakliye, yükleme ve boşaltmaya dair giderler ile teklif edilen toplam fiyat üzerinden alınacak olan %05,69 (bindebeşvirgülaltmışdokuz) İhale Kararına ait Damga Vergisi, %09,48 (bindedokuzvirgülkırksekiz) Sözleşme Damga Vergisi teklif edilecek fiyata dahildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde Asgari ücret katsayıları şeklinde belirtilmiştir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yol ücretinin brüt tutarı 13,45-TL/gün yıllık ortalama, yemek ücretinin brüt tutarı 12,48-TL /gün yıllık ortalama olarak belirlenmiş olup hesaplamalarda 26 gün dikkate alınacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Yapılacak fazla çalışmaların hesaplanmasında ve ödenmesinde 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun ve 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddelerinde belirtilen esaslar baz alınacaktır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş Kazası meslek hastalıkları prim oranı SGK il Müdürlüğü'nden alınan yazıya istinaden % 2 olarak dikkate alınmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Çalışma Şartları” başlıklı 5’inci maddesinde,

“5.1 Hizmetin ifası sırasında yüklenici gerek duyulan personelin tedarikinde personelinin nitelikleri ile birlikte idarenin onayını almak zorunda olup, işe başlama tarihleri konusunda idareye bilgi verecektir

5.2 Yol ücretinin brüt tutarı 13,45.-TL./gün, yemek ücretinin brüt tutarı 12,48 .-TL. /gün olarak belirlenmiş olup hesaplamalarda 26 gün dikkate alınacaktır. İdarece yükleniciye ödenecek bedeller hiçbir şekilde yukarıdaki rakamların üstünde olmayacaktır. Yol ve yemek ücreti brüt olarak yukarıda verilmiş olup, teklif mektubu ekindeki birim fiyat cetvelinde işverene maliyeti yazılacaktır. Bu ücretler nakdi ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

5.3 Kontrol görevlisi personele asgari ücretin % 50 fazlası oranında artışa gidilerek ödeme yapılacaktır.

5.4 İhale kapsamında yapılan toplam 24 aylık iş süresince toplam 29 gün resmi tatil ve bayram tatili mevcut olup, yüklenicinin personeline bu günlerde de çalışma yaptırılacak ve 4857 sayılı İş Kanunu Genel Tatil Ücreti Başlıklı 47. Maddesi gereği çalışılan gün için bir günlük ücreti ayrıca ödenecektir.

5.5 Çalıştırılacak personelin niteliği’ tablosunda gösterilen fakat çalıştırılmayan personelin parası yükleniciye ödemeyecektir.

5.6.Yüklenici personelinin devamı, idare ve yüklenici tarafından takip edilecektir. İdare Personelin devam çizelgesini ( puantaj ) düzenleyerek yükleniciye gönderecektir. Hazırlanacak devam çizelgelerinde tarafların imzası yer alacaktır

5.7.Yüklenici firmanın personeli için uygun çalışma ortamı ve büro malzemeleri yüklenici tarafından temin edilecektir. Bunlarla ilgili Masrafların teklif edilen fiyata dâhil olduğu kabul edilir.

5.8. Yüklenici firma personeli aylık istihkakını aldıktan 10 gün içerisinde çalıştırdığı personelinin ücretini ödemek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, yüklenici firmanın personeli için uygun çalışma ortamı ve büro malzemelerinin yüklenici tarafından temin edileceği ve bunlarla ilgili masrafların teklif fiyata dâhil olduğunun kabul edileceği yönünde ihale dokümanında düzenleme bulunduğu, gerek çalışma yerinin ve çalıştırılacak personel sayısının belli olması hususu gerekse idarenin şikâyete cevabı dikkate alındığında, söz konusu malzemelerin ve buna ilişkin maliyetin öngörülebileceği, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü altında bulunan isteklilerin bu giderleri öngörerek teklif fiyata dahil etmesi gerekeceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

(Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…”hükmü,

Teknik Şartname’nin “İş Sağlığı ve Güvenliği” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin iş kazası, güvenlik, koruma vs gibi konularda her türlü eğitimi vermek ve önlemi almaktan sorumludur. İş sağlığı ve güvenliği önlemleri ve doğacak yükümlülükleri yüklenici üstlenecektir. Görev yeri dışında çalıştırılan personellerin olası iş kazalarında doğacak hukuki sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici İş sağlığı ve Güvenliği Mevzuatının tüm geleneklerini yerine getirmek mecburiyetindedir.

7.2. Yüklenici, çalıştırdığı personelin iş kanunu hükümleri gereği şartnamede geçen asgari ücret katsayıları altında ücretle ve sigortasız işçi çalıştırmayacaktır. Çalıştırdığı işçilerin SGK ve bölge Çalışma bildirimini yapacak ve bir örneğini Gelirler Şube Müdürlüğü’ ne verecektir. SGK primlerinin yatırıldığını gösterir belgeyi Gelirler Şube Müdürlüğüne verecek ve hakediş yapılarken dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri ve ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan incelemede, idareye bağlı hayvanat bahçesi, kent hali ve kent müzesi giriş kapılarına, bilet gişe ve kontrol destek hizmetleri işine ilişkin dokümanda yer alan şikâyete konu düzenlemenin, görev yeri ve ifa edilecek iş haricindeki durumları kapsadığı, kaldı ki meydana gelebilecek herhangi bir iş kazası veya ortaya çıkabilecek meslek hastalığı sonucunda iş mevzuatının amir hükümlerine göre doğabilecek idare ile yüklenicinin müteselsil sorumluluğunun da bu yolla ortadan kaldırılamayacağı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı ve Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, “4.1 Kontrol Görevlisi: Tablo- 1 de belirtilen nitelikte 15 (On Beş) kişiden ibaret olacaktır. En az İlk Öğretim Okulu mezunu, Askerliğini yapmış, tercihen 18-55 yaş arasında olacaktır. Fiziki ve ruhsal rahatsızlığı olmayan, kılık kıyafeti ve dış görünüşü ile temiz ve bakımlı olacaktır. İlgili personellerin görev yapacağı yerler Tablo-2 de gösterildiği gibidir.

Tablo 1

Personel Adet ve Niteliğini Gösterir Çizelge

Kadro adı

Sayı

Nitelikleri

Asgari Ücret Katsayısı

1

Kapı Kontrol Görevlisi

15

Sözlü ve yazılı ifade kabiliyetine sahip.

% 50

Toplam

15

Aynı Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“9.1. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin ‰ 0,6(on binde altı) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçemez. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20. Maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin ‰0,6 (on binde altı) oranında idarece ceza uygulanacaktır. Uygulanacak ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1 ini geçemez.

9.2. yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen niteliklerde personeli çalıştırmadığının tespiti halinde, bu durumun düzeltilmesi için İdare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak, geciken her takvim günü için, sözleşme bedelinin ‰0,1 (Onbindebir) oranında ceza kesilir. Kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçemez. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) defa tekrarı durumunda, sözleşme; 4735 sayılı kanunun 20. Maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilecektir.

9.3. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30 unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükmü ve doküman düzenlemesi çerçevesinde yapılan incelemede, idarenin ihale dokümanında ihale konusu işte çalışacak personelin sadece iddia sahibinin belirttiği ilköğretim okulu mezunu olması ve sözlü ve yazılı ifade kabiliyetine sahip olması niteliklerine değil, aynı zamanda askerliğini yapmış, tercihen 18-55 yaş arasında olması, fiziki ve ruhsal rahatsızlığı olmaması, kılık kıyafeti ve dış görünüşü ile temiz ve bakımlı olması gibi niteliklere de yer verdiği, dolayısıyla, yüklenici tarafından işin yürütülmesi sırasında anılan niteliklere sahip personelin çalıştırılması bir yükümlülük olup, idarece bu düzenlemelere aykırı davranışlara ilişkin olarak ihale dokümanında cezai koşullar belirlenmesi ve aykırılık halinde yükleniciye yönelik yaptırım uygulaması mevzuata uygun olduğundan iddia yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

3 ) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4. İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

7. İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde,

“47.1. Teknik şartname işbu idari şartnamenin tabii ekidir. Yüklenici Firma Sözleşme esnasında en az 5 yıllık E-Kent bayilik belgesi sunacaklardır. İstekliler, İdaremizce basılı olarak satılan ihale dosyasında bulunan Birim Fiyat Teklif Mektubu ekindeki teklif cetvelini kullanacaklardır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.3. Yüklenici İhale konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan en az 5 yıldır E-kent aboneliği olduğuna dair evrakı sözleşme aşamasında idareye vermekle mükelleftir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Kapsamı ve Açıklaması” başlıklı 3’üncü maddesinde,

“3.1. Bursa Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına bağlı Hayvanat bahçesi, Hikmet Şahin Kent Hali ve Kent Müzesi Giriş kapılarında; bilet satışı, e-kart dolumu ve ziyaretçi girişlerinde bilet kontrol işi yaptırılacaktır.

3.2. Yüklenici tarafından görevlendirilen personel, lüzum halinde ziyaretçilere e-kart dolumu ve bilet satışı yapacak, e-kart veya biletin geçiş turnikelerindeki manyetik sistemden okutulmasını takip edecektir.

3.3. İlgili personel vasfına uygun hizmeti kesintisiz olarak ifa edecektir. Vardiyalı çalışma, tatil ve bayram günleri gibi koşulların gerektirdiği çalışmalara ve çalışma programlarına riayet edilecektir. Yüklenici, sözleşme bedelini aşmamak şartıyla iş programına nazaran fazla iş yaptığı takdirde, fazla işin bedeli ödenek imkânları dâhilinde ödenecektir.

3.4. Hizmetinden yararlanmak amacıyla görevlendirilen ancak belirtilen vasıflara uygun bulunmayan ya da çalışma şartlarına uymayan personel, yükleniciye bildirilmesi halinde başka hiçbir uyarıya mahal vermeden uygun nitelikli personel tedarikini yüklenici yapacaktır.

3.5. Yüklenici çalışma prensip ve saatlerine ve mevsime göre ilgili birimlerdeki çalışma saatlerindeki değişiklikleri uygulayacaktır. Haftada 45 saat, ayda 26 gün çalışma esasına göre, idarece işe geliş ve gidiş saatleri ayarlanacak ve yükleniciye bildirilecektir. İdare günlük çalışma saatlerini hafta içine dağıtabilir ve vardiya saat ve sayısında değişiklik yapabilir.

3.6. Personelin güvenlik soruşturması yüklenici firma tarafından yapılacak olup idareye bu konuda bilgi verilecektir. Gerekirse güvenlik soruşturması idare tarafından yapılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihale dokümanının yedi firma tarafından satın alındığı, ancak ihaleye sadece Burfaş Bursa Park Bahçe Sosyal ve Kültürel Hizmetler Turizm Su ve Su Ürünleri Sağlık İnşaat Enerji Basın Yayın İlan Matbaacılık Reklamcılık San. Tic. A.Ş. tarafından teklif verildiği görülmüştür.

İddia sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde, iddialarının bu kısmına dayanak gösterdiği 2011/46224 soruşturma numaralı dosyaya ait bir bilirkişi raporu ile E-Kent Teknoloji ve Ödeme Sistemleri A.Ş.ye ihaleye katılabilmek için bayilik talebinde bulunulan 30.09.2014 tarihli bir dilekçe ile talebin anılan şirket tarafından uygun görülmediğini beyan eden bila tarih ve sayılı bir yazının sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işin idareye bağlı hayvanat bahçesi, kent hali ve kent müzesi giriş kapılarına, bilet gişe ve kontrol destek hizmetlerinin yaptırılması şeklinde tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olduğu ve Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin (a) ve (b) fıkraları gereğince bilet satışı, e-kart dolumu ve ziyaretçi girişlerinde bilet kontrol işi yaptırılmasını; lüzum halinde e-kart veya biletin geçiş turnikelerindeki manyetik sistemden okutulmasının takip edilmesini kapsadığı görülmektedir.

İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yüklenici firmanın sözleşme esnasında en az 5 yıllık E-Kent bayilik belgesi sunacağı,

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde ise yüklenicinin ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan en az 5 yıldır E-kent aboneliği olduğuna dair evrakı sözleşme aşamasında idareye vermekle mükellef olduğu düzenlenmiştir.

Öncelikle işin yürütümü için en az 5 yıllık bayilik ilişkisinin ve koşulunun geriye doğru mu ileriye yönelik olarak mı arandığı hususunda dokümanda açıklık bulunmadığı görülmektedir. Zira Teknik Şartname’nin yazımından bu koşulun geriye doğru 5 yıllık bir bayilik ilişkisini kapsayacağı anlaşılmakta, İdari Şartname’den ise bu husus net olarak çıkarılamamaktadır.

İdarenin 10.10.2014 tarih ve 248-1 sayılı şikâyetin reddine ilişkin kararı incelendiğinde, Kanun’un ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10’uncu maddesi kapsamında “ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenebileceği belirtilmiş, bu çerçevede, anılan yerlere giriş kapılarından geçişin validatör cihazları ile E-Kentten alınan “Bukart”lar ile yapılabildiği, dolayısıyla işin niteliği gereği söz konusu belgenin istenilmesinin zorunlu oluğu açıklanmıştır.

Her ne kadar anılan belgenin tekliflerle beraber sunulmasının istenmediği, dolayısıyla bir yeterlik kriteri olmadığı anlaşılmış olsa da, yüklenicinin sözleşme imzalayabilmesi ve işi yürütebilmesi için anılan bayilik ilişkisini kurmasının idarece zorunlu tutulduğu, eğer bayilik ilişkisi geriye doğru 5 yıllık bir koşul olarak ortaya konuldu ise zaten bu durumun bayi olmayan bir isteklinin (bu koşulu sağlayamayacağından) ihaleye katılımını doğrudan engelleyeceği anlaşılmaktadır. Nitekim başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, ihalede istenen E-Kent belgesinin 2011 yılında 3 yıllık istendiği, 2014 yılında şikâyete konu ihalede ise koşulun 5 yıllık olarak düzenlendiği, söz konusu durumun bu koşulu sadece BURFAŞ firmasının sağlayabileceğinin göstergesi olduğunu belirtmiş olup, anılan bilgiler ışığında bayilik koşulunun da esasen geriye doğru arandığı anlaşılmıştır.

İdarece yardımcı bir hizmetin gördürülmesi amacıyla hizmet alımı yoluyla ihaleye çıkarılan iş kapsamında biletlerin yüklenici tarafından tedarikine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yer almadığı, bu kapsamda isteklilerin gişelerde bilet satışı, dolumu ve turnike kontrol hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bilet temin etmek gibi bir yükümlülüklerinin ihale dokümanına göre bulunmadığı, buna karşın idarece işin yürütülmesi sırasında anılan biletleri tedarike yetkili şirketten bayilik belgesi istenmesinin hizmete konu işin yürütülebilmesi için hangi açıdan zorunluluk teşkil ettiğinin anlaşılamadığı, hizmetin bilet satışı, idarece temin edilecek cihazlar yardımıyla dolumu ve turnike kontrolünden ibaret olduğu, bu durumda hizmetin yürütülmesinde yükleniciden bilet üretimi veya tedariki, dolum veya kontrol cihazlarının temini ve kurulması gibi işlerin ihale dokümanına göre beklenemeyeceği, dolayısıyla anılan belgenin ilgili mevzuat uyarınca bir işin yürütülebilmesi için sahip olunması zorunlu izin, ruhsat vb. belgeler ile Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bayilik koşulunun hizmet kapsam ve tanımına göre hizmetin yürütümü için zorunluluk arz etmediği anlaşıldığından, ihale dokümanında yükleniciden sözleşme aşamasında E-Kent bayilik belgesi istenmesinin yukarıda aktarılan mevzuata uygun olmadığı ve anılan koşulun ihaleye katılımı daralttığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi