KİK Kararı: 2014/UH.III-3553

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/073
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 31.10.2014
Karar No : 2014/UH.III-3553
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Serhend Güv. Elektrik Tekstil İnşaat Gıda Pet. Tem. Kır. Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Fuat Börekçi Cad. No:40/33 Rüzgarlı Ulus/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Aboneler Daire Başkanlığı,

Ertuğrul Gazi Mahallesi Necip Fazıl Kısakürek Cad. No:35 63300 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/88702İhale Kayıt Numaralı “El Terminali ile Su Sayaçlarındaki Endekslerin Okunması, Tahakkuklarının Yapılması ve Su Tüketim İhbarnamelerinin Abonelere Dağıtılması” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Aboneler Daire Başkanlığı tarafından 08.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “El Terminali ile Su Sayaçlarındaki Endekslerin Okunması, Tahakkuklarının Yapılması ve Su Tüketim İhbarnamelerinin Abonelere Dağıtılması” ihalesine ilişkin olarak Serhend Güv. Elektrik Tekstil İnşaat Gıda Pet. Tem. Kır. Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.09.2014 tarih ve 32189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2832 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil araç, gereç, teçhizat ve malzemenin nitelik ve miktarına dair kendisine atıf yapılan Teknik Şartname’nin anlaşılabilir bir düzenleme içermediği,

2. İdari Şartname’nin “Yemek ve Yol Giderleri” başlıklı maddesinde yol giderine yer verilmiş olmasına rağmen ilgili Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde maliyet hesaplaması yapılamayan ikinci bir ulaşım maliyeti öngörüldüğü, bu durumun ise rekabet şartlarını olumsuz yönde etkilediği,

3. Sözleşme Tasarısı’nda, Şartnamelerde belirtilmemiş olan işlerin tanımlanarak bu işlere ilişkin cezai yaptırım öngörülmesinde hukuka uyarlık olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş; Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün hizmet alanı dâhilinde bulunan Şanlıurfa merkez ve bağlı ilçelerdeki abonelerin; toplam 51 personel ile 1095 gün boyunca ‘el terminali ile su sayaçlarındaki endekslerin okunması, tahakkuklarının yapılması, su tüketim ihbarnamelerinin abonelere dağıtılması’ ve ‘kaçak veya usulsüz su kullanımının tutanak ile tespit edilmesi’ hizmetinin gördürülmesidir.

İdari Şartname’nin ‘Teklif Fiyata Dâhil Olan Giderler’ başlıklı 25’inci maddesinin; “25.3.3. Malzeme giderleri: el terminali ile su sayaçlarındaki endekslerin okunması, tahakkuklarının yapılması ve su tüketim ihbarnamelerinin abonelere dağıtılması işi ile ilgili olarak kullanılacak 48 adet el terminalleri (el bilgisayarı/endeks okuma cihazı) ve buna bağlı olan data vericileri ile bu işle ilgili olarak kullanılacak tüm cihazlar ile ayrıca teknik şartnamede yazılı olan araç, gereç, teçhizat ve malzeme giderleri teklif edilen fiyata dâhildir.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir.

Teknik Şartname’nin ‘Çalışma Şartları Personel ve Araçlar ile İlgili Hususlar’ başlıklı 5’inci maddesinde ise, istihdam edilecek her bir personele ayni olarak verilecek olan giyim eşyasının adet ve özelliklerine dair aynı maddenin devamında oluşturulan bir listeye atıf yapıldığı, ne var ki bu listenin eksik hazırlandığı tespit edilmiştir. Söz konusu listenin ilgili Şartname’deki hali aşağıdaki gibidir:

Okuma Elemanlarının tamamına

Cinsi

Adet

(Personel X yıl)

Özellikleri

Yazlık yelek

1

Fosforlu şeritleri olan, kolsuz önden fermuarlı, vinleks kumaştan mamul

Kışlık kaban

1

Fosforlu şeritleri olan içten soğuğa karşı koruyucu malzemeyle destekli kapşonlu 5 (beş) cepli su geçirmez kumaştan mamul

Ayakkabı

Başvuru sahibi istekli, yukarıda yer verilen tabloda herhangi bir araç-gereç ya da malzeme tanımlı olmadığından, bunlara ilişkin giderlerin teklif fiyatına dâhil olacağına ilişkin İdari Şartname düzenlemesinin belirsizliğe yol açtığını ileri sürmektedir.

Gerçekten Teknik Şartname’de malzeme giderine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, bu konudaki belirleme eksikliği tüm istekliler için geçerli olduğundan, fırsat eşitliği ve rekabet ilkesinin ihlal edilmediği, dahası tekliflerin hazırlanmasında da herhangi bir belirsizliğe yol açmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihale konusu “Sayaç okuma, tahakkuklarının yapılması ve su tüketim ihbarnamelerinin abonelere dağıtılması” işi niteliği itibariyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde sayılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları arasında yer aldığından, aynı Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde ise; sayılan diğer bazı maliyet unsurlarının yanı sıra giyim eşyası gideri ve araç-gereç amortisman giderinin ilgisine göre işçilik iş kalemlerine teklif edilen birim fiyatlar ya da işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanacak olan sözleşme ve genel giderler içerisine dâhil olduğu, diğer bir ifadeyle ayrı bir teklif bileşeni olarak değerlendirilmeyeceği açıklanmıştır.

Bu çerçevede; müstakil bir teklif bileşeni olarak sayılmaması nedeniyle fiyat rekabetine etkisi bulunmayan araç-gereç gideri (amortisman) ile giyim eşyası giderlerinin açık ve net tespit edilemiyor oluşunun sonuca etkili bir eksiklik olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 51 personele 1095 gün boyunca aylık 26 gün üzerinden 2014 yılı için brüt günlük 7,5 TL, 2015 yılı için brüt günlük 10 TL ve 2016 yılı için brüt günlük 12 TL yol bedelinin nakdi olarak yüklenici tarafından ödeneceği düzenlemesi yer almaktadır. Ayrıca söz konusu Şartname’nin “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4 nolu maddesinde; “El terminali ile su sayaçlarındaki endekslerin okunması, tahakkuklarının yapılması ve su tüketim ihbarnamelerinin abonelere dağıtılması işi ile ilgili olarak personellerin ilçelere veya iş yerlerine olan tüm ulaşım giderleri, personel tarafından okunan verilerin bilgisayarların datalarına aktırılması ile ilgili olarak kullanılacak kırtasiye giderleri, idare tarafından kullanılan programlara uygun olarak veri aktarımının yapılması vb. giderler teklif edilen fiyatlara dâhildir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bunun haricinde, Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşler” başlıklı 1’inci maddesinde işin yapılacağı Şanlıurfa İli ilçelerinin şehir merkezine uzaklıkları ve görev yapacak personelin sayısına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.

Başvuru sahibine göre İdari Şartname’nin “Yemek ve Yol Giderleri” başlıklı maddesinde yol giderine yer verilmiş olmasına rağmen ilgili Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde maliyet hesaplaması yapılamayan ikinci bir ulaşım maliyeti öngörülmüştür.

Ne var ki, İdari Şartname’de yukarıda alıntısı yapılan düzenlemeler bir bütün olarak ele alındığında, personele nakdi olarak ödenmek üzere öngörülen yol ücretine ilaveten, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için personelin ilçelere veya iş yerlerine olan ulaşım bedelinin ayrı bir maliyet kalemi olarak teklif fiyatına dâhil olacağı hususunun kastedildiği açıktır. Zira, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde öngörülen yol ücreti, yüklenicinin sorumluluğundaki “işin ifası esnasında personelin farklı işyerlerine ulaştırılması” hususundan bağımsız olarak ele alınması gereken ve iş hukuku terminolojisinde “işçilere sağlanan sosyal faydalar” bağlamında kavramsallaştırılan bir ücret unsurudur.

Diğer bir ifadeyle, ihale konusu işte çalışacak personel için yol ücreti ödeneceğinin öngörülmesi, işin ifası için bu personelin ilgili ilçelere veya iş yerlerine intikal ettirilmesi hususu ile ilgili olmayıp, bu iki giderin ilgili Şartname’de ayrı olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip İdari Şartname’nin “İşin Yapılacağı Yerin Görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinin 4 no’lu alt maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca isteklilerin tekliflerini hazırlarken işin gerçekleştirilmesi için gerekli olan çalışmaları yaptığı ve personelin iş yerine intikal ettirilmesi gibi hususların maliyeti bakımından bilgi edinmiş olduğu kabul edilmektedir. Bu tespitlere ek olarak, işin yapılacağı yer ve çalıştırılacak personel sayısı ile ilgili bilgilerin ihale dokümanında düzenlenmiş olduğu ve mevcut bilgiler ile işin gerçekleştirilmesi için gerekli olan ulaşım bedelinin hesaplanabileceği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel bir durum olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde ‘cezalar ve sözleşmenin feshi’ hususunda Sözleşme Tasarısı’na atıf yapıldığı görülmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ve bu hallerde uygulanacak para cezaları 24 madde halinde belirlenmiş, ayrıca ilgili maddede “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ceza maddelerinin ihale ilanı, İdari Şartname, Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmeyen iş tanımları ile ilgili olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sözleşme tasarısının 16’ncı maddesinde değinilen iş kısımlarının işin konusu ile tamamen bağlantısız bir şekilde tanımlandığı söylenemez. Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, kesilecek ceza miktarları, ilgisine göre işin tamamına, kısmı kabule konu olan iş kısımlarına ya da işin tekrar eden kısımlarına bağlanmıştır. Diğer bir ifadeyle, ihale dokümanında ceza miktarlarının belirlenmesine mahsus olarak ayrıca bir iş tanımı yapılmamalıdır. Aksi bir yorumda, ceza tutarının belirlenmesinde esas alınacak olan “iş kısımları”nın, sözleşme imzalandıktan sonra ve işe başlanmadan önce yükleniciyle birlikte etkileşimli olarak oluşturulması gerekli olan iş programı kapsamında tespit edilmesi yerine henüz ihale dokümanının hazırlanması aşamasında idarece re’sen tespit edilmesi sonucuna yol açacaktır ki böyle bir yaklaşımın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 28’inci maddesine aykırılık teşkil edeceği izahtan varestedir.

Diğer taraftan, bahse konu ceza düzenlemelerindeki aykırılığın sözleşmenin ifasını engeller nitelikte olmadığı açıktır. Nitekim bu husus, Borçlar Kanunu’nun “Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” başlıklı 182’nci maddesinde; “… Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.” şeklinde yer alan hükümden de belli olmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; ceza maddelerinin Sözleşme Tasarısı’nda düzenleniş biçimi, cezaların oran bazında değil miktar esasında belirlenmiş olması ve uygulanacağı iş kısımlarının re’sen tespit edilmesi nedeniyle her ne kadar usulüne uygun olmasa da, bu şekilde düzenlenen ceza maddelerinin geçersiz olması asıl borcu teşkil eden sözleşmenin ifasına engellemeyecek oluşu nedeniyle sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi