KİK Kararı: 2014/UH.III-346

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/005
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 16.01.2014
Karar No : 2014/UH.III-346
BAŞVURU SAHİBİ:
Turan Özel Güvenlik Ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti., KAVAKLIBAĞ MAH. HALEP CAD. 1 ARA NO:1 NUR APT. KAT:2/11 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya Müze Müdürlüğü , Kernek Meydanı Şelele Parkı Yanı Şehit Hamit Fendoğlu NO: 5 44150 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/168649 İhale Kayıt Numaralı "5 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya Müze Müdürlüğütarafından 03.12.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “5 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Turan Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.nin 05.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2013tarih ve 38967sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4567sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Malatya Müze Müdürlüğü tarafından 03.12.2013 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “5 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” işine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 5 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

Silahlı 5 Kişilik 12 Aylık Özel Güvenlik Hizmet İhalesi

c) Yapılacağı yer: Malatya Müze Müdürlüğü” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak her bir personele her ay 26 gün üzerinden günlük bürüt: 7,00-TL Yemek bedeli Yine her ay 26 gün üzerinde günlük bürüt 3,50 Yol bedeli ödenecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede yer alan giyim giderleri teklife dahildir.

25.3.4. Diğer giderler:

Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası gideri.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. İhale Konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta kolları pirimi oranı %1 (Bir) dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

47.1.1.

Fiyat farkı 31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2002/5737 Sayılı ( Hizmet Alımlarına İlişkin fiyat farkı hesabında uyulacak esaslar) Kararının 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede de Yayınlanan 2004/7221 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişik 8. maddesine göre Fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı hesabında kullanılan formül, işçi ücretlerindeki değişmeler aşağıdaki kıstaslar a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale ( son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değişmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark, b) İhale ( son teklif verme ) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan Sosyal Sigorta Pirimi ve İşsizlik Sigortası primine ilişkin toplam tutarda; Asgari ücret değişikliği ve Sigorta Pirimi Alt Sınır değişikliğiyle pirim oranları değişikliği gibi sebeplerde meydana gelecek fark, c) 506 Sayılı Kanunun 77 maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde sözleşmede ön görülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafında karşılanmakta olan Sosyal Sigorta Pirimi ve İşsizlik sigorta pirimin ilişkin toplam tutardan meydana gelecek fark, toplamı (a),(b) ve (c) bentleri toplamı. 506 Sayılı Kanun gereğince işveren nam hesabına hazinece yapılacak olan ödemelerde dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesi,

Şartname’nin ekinde ise aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

5 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı

AY

5,00

12

2

Resmi Tatil

GÜN

5,00

14

3

Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası

AY

5,00

12

4

Giyim Malzemesi Ve Teçhizat

AY

5,00

12

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiası üzerine idare tarafından verilen cevabi yazıda, kâr oranının %20 olduğu ve kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının 95.456,50 TL olduğu bilgisinin verildiği, yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, idare tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında kâr oranının %15 olarak belirlendiği görülmüştür.

Bununla birlikte, işçilik giderine ilişkin olarak yapılan hesaplamada, asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasına ilişkin tablonun altında yer alan dipnotta “kaza ve meslek hastalıkları prim oranı %1 olarak alınmıştır. (SSK yazısına istinaden)” ibaresi bulunmaktadır. Yapılan incelemede, hesaplamada kısa vadeli sigorta kolları prim oranı olarak %1 oranının alındığı, bununla birlikte, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde de kısa vadeli sigorta kolları pirimi oranının %1 olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında sigorta risk prim oranlarının bildirilmesi isteğine ilişkin olarak idareye verilen 06.11.2013 tarihli cevabi yazıda “…Hizmet alım ihaleleriyle ilgili ‘Sigorta Risk Prim Oranları 01.09.2013 tarihinden itibaren %2 oranında sabitlenmiş olup’ dolayısıyla söz konusu branşların sigorta risk prim oranları %2’dir.” ifadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında Sosyal Güvenlik Kurumuna sigorta risk prim oranları sorulmuş ve cevap alınmış olmasına rağmen yaklaşık maliyet %1 oranı üzerinden hesaplanmış, İdari Şartname’ye de kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %1 olarak yansıtılmıştır.

Yukarıda yer verilen fiyat farkına ilişkin doküman düzenlemesi uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

Şikâyete konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (f) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı 03.12.2013 tarihi itibariyle söz konusu Kanun hükmünün yürürlükte olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi %1 oranı üzerinden ödenecek iken yüklenici tarafından işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Ayrıca, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemeden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece aradaki %1 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Neticede, yüklenici bakımından hakkaniyete uygun olmayan yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, söz konusu ihalede, idarece belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranının mevzuata uygun olmadığı, yükleniciler bakımından hakkaniyete uygun olmayan ve teklif değerlendirmesine etki eden bu durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece yaklaşık maliyet hesaplanması aşamasında ve idari şartnamede kısa vadeli sigorta prim oranının % 1 olarak belirlendiği, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede, ilk yazılı fiyat teklifinin alındığı 03.12.2013 tarihinde, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olarak sabitlendiğine ilişkin hükmünün yürürlükte olduğu, bu durumda tekliflerin mevzuata uygun şekilde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 55’nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 1 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi