KİK Kararı: 2014/UH.III-3276

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/063
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 26.09.2014
Karar No : 2014/UH.III-3276
BAŞVURU SAHİBİ:
Tem Elektrik Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (Buski)

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/78558 İhale Kayıt Numaralı "Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmetlerinin Satın Alınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ) tarafından 10.07.2014 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmetlerinin Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak Tem Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nin 21.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 05.08.2014 tarih ve 24793 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2353 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale uhdesinde kalan istekli hakkında kamu davası açıldığı, dolayısıyla yargılamasına devam edilen dava nedeniyle isteklinin kamu ihalelerine katılmasının mümkün olmadığı, Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinde yer alan "Yasak Fiil ve Davranışlar" nedeniyle ihale üzerinde bırakılan istekli temsilcileri hakkında Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinde dava bulunduğu, Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu ve 17'nci maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde bahse konu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında idari para cezası uygulandığı, bu isteklinin ihaleyi yapan idareye iş yaptığı sırada Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesine aykırı faaliyette bulunması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmetlerinin Satın Alınması

b) Miktarı ve türü:

Endeks okuma, ihbarname bırakma, kapama-açma hizmetlerinin yapılması.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bursa Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırlarıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

22.08.2014 tarihli ve 1807 sayılı yazı ile “1) Pak Temizlik Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Ürünleri ve Hizmet Taahhüt Sanayi Dış Ticaret Limited Şirketi ile Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi yetkililerinin 2013/76 esas sayılı dosya kapsamında sanık olarak yargılanıp yargılanmadıkları, yargılanıyor ise hangi yetkililerinin yargılandıkları,

2. 2013/76 mahkeme esas no’lu kamu davasına ilişkin itirazen şikâyete konu ihale tarihi olan 10.07.2014 itibariyle hüküm verilip verilmediği, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi ile davanın temyiz aşamasında olup olmadığı,

3. Bahse konu kamu davasının açıldığının sanıklara hangi tarihte tebliğ edildiği,” hususları Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına sorulmuştur. Mahkeme Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısında “…İlgi yazınızla sormuş olduğunuz Mahkememizin 2013/76 esas sayılı dosyasının yargılaması devam etmekte olup duruşması 14/10/2014 tarihine bırakılmıştır. Yazınızda belirtilen şirket yetkilileri sanık olarak yargılanmakta olup, dava dosyasına ait iddianame örneği yazımız ekinde gönderilmiştir.” ibarelerine yer verildiği, yazı ekinde ise dava dosyasına ait iddianameye yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu iddianame incelendiğinde “…Necmettin Yakşi’nin eylemlerinin incelenmesinde: Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti’nin yetkilisi olduğu, 03.02.2012 tarihinde yapılan ihaleye Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.- Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına teklif verdiği, ihale öncesinde ve sonrasında Cumhur Yıldırım ile görüştüğü,

12.07.2012 tarihinde yapılan ihaleye Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.- Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına teklif verdiği, ihale öncesinde ve sonrasında Cumhur Yıldırım ile görüştüğü,

İhalelerde Cumhur Yıldırım ile beraber hareket ettiği, ihaleye Yuvam şirketine yardımcı olmak için Cumhur Yıldırım’ın isteği üzerine katıldığı, Necmettin Yakşi’nin yukarıda belirtilen 1 ve 4. Numaralı eylemlerin içerisinde bulunduğunun tespit edildiği,..” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

08.09.2014 tarihli ve 1917 sayılı yazı ile idareden 03.02.2012 tarihli ve 12.07.2012 tarihli ihalelerine Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.- Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklif mektupları istenilmiş, idare tarafından gönderilen 09.09.2014 tarihli ve 13045 sayılı yazı ekinde istenilen belgeler gönderilmiştir. Söz konusu birim fiyat teklif mektupları ve teklif cetvelleri incelendiğinde,

03.02.2012 tarihli ve 2011/208878 İKN’li ihaleye ortak girişim tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve teklif cetveline, iş ortaklığını oluşturan Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. adına Nevin Yakşı, Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.yi temsilen Serkan Kara tarafından imza atıldığı anlaşılmıştır.

12.07.2012 tarihli ve 2012/68006 İKN’li ihaleye ortak girişim tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve teklif cetveline, iş ortaklığını oluşturan Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. adına vekaleten İnci Ekinci, Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.yi temsilen Serkan Kara tarafından imza atıldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede ise, Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin şirketi temsile yetkili Uğur Sertaç tarafından imzalandığı, yine Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin şirketi temsile yetkili Zeynep Özlü tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla iddianamede Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.- Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilişkilendirilen Necmettin Yakşi’nin asaleten veya vekaleten teklif mektupları üzerinde herhangi bir imzasının yer almadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, ihaleye teklif veren isteklilerden Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi suretleri ve aynı Gazetenin internet sayfası üzerinden yapılan incelemede, bahse konu şirketi temsile yetkili kişiler arasında veya şirket ortakları arasında Necmettin Yakşi isimli şahsın yer almadığı tespit edilmiştir. Benzer şekilde, Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi suretleri ve aynı Gazetenin internet sayfası üzerinden yapılan incelemede, bahse konu şirketi temsile yetkili kişiler arasında veya şirket ortakları arasında Necmettin Yakşi isimli şahsın yer almadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumu internet sitesi üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında da Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. ve Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. şirketleri hakkında yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…”hükmü,

Aynı Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mezkûr Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

…

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinde “28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem:

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1. Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır..

..28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu:

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”

…28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ışığında, Kamu İhale Kanunu’nun 11 inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin aynı Kanunun 10 ve 11 inci maddelerine göre ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedileceği ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında sözü edilen Kanunun 58 inci maddesine göre yasaklama kararı verileceği açıktır.

İddianamede yer alan Necmettin Yakşi hakkında “İhaleye fesat karıştırmak, suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçlamalarıyla kamu davası açılmış olmakla birlikte, başvuruya konu ihalede Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. ve Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektuplarında Necmettin Yakşi isimli şahsın herhangi bir imzasının yer almadığı, söz konusu şahsın her iki firmada da ortaklığının bulunmadığı, ayrıca iddianameye konu ihalelerde de benzer şekilde yetki veya ortaklığının bulunmadığı anlaşıldığından, Necmettin Yakşi hakkında açılan kamu davasının Beltur Turz. Taş. Otom. Gıda Ürün. Tem. Hizm. İlt. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. ve Pak Tem. Turz. Taş. İnş. Pet. Ürün ve Hizm. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. firmalarının ihaleye katılımına engel nitelik taşımadığı, dolayısıyla iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.”açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin iddiasını karşılamak üzere, 25.08.2014 tarihli ve 28732 sayılı yazı ihale ihaleyi yapan idareden, ihaleye teklif veren istekliler olan Pak Temz. Tur. Taş. İnş. Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti., Tem Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi arasında ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde idare ile yüklenici olarak iş yapmış olan firmanın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise bu firmalar hakkında sözleşme süresince sözleşmeye veya işin yapımına ilişkin aykırılık nedeniyle herhangi bir uyarı, idari veya para cezası işleminin uygulanıp uygulanmadığı hususları ile ilgili bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen 29.08.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2014 tarihli ve 12304 sayılı cevap yazısında “Kamu İhale Kurumu’nun yazısında belirtilen firmalardan Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi ile onsekiz (18) ay süreli endeks okuma, ihbarname bırakma, kapama açma, bilgi işlem hizmet işine ilişkin 21.01.2013 tarihi itibari ile sözleşme gerçekleştirilmiştir. Söz konusu sözleşme eki be teknik şartnamenin 5.8’inci fıkrasında; “idarece yapılan rutin kontrollerde, sistemde borcundan dolayı suyu kapalı gözüken ancak sayacın endeksinin ilerlediği tespit edilen sayaçlarla ilgili istekli personelinin kusurunun tespit edilmesi halinde firma hakkında gerekli cezai işlem uygulanmakla birlikte tahakkuk edilen açma-kapama ücreti bir sonraki hakkedişten düşülecektir.” Hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, Kurumumuz kontrol elemanlarının Beltur Firması’nın 06.05.2013 ile 31.05.2013 tarihleri arasında su kesimine ilişkin sahada yapılan fiili kontrollerde, 202 abonenin suyunun usulüne uygun olarak kesilmediğinin tespit edilmesi neticesinde, 219,46 TL para cezası uygulanmış olup; anılan firmaya belirtilen ayın dışında herhangi bir cezai işlem uygulanmamıştır.

Diğer taraftan Pak Temz. Tur. Taş. İnş. Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. ile 22.07.2014 tarihi itibariyle dört (4) aylık sözleşme yapılmış olup, herhangi bir ceza uygulanmamıştır.

Ayrıca, Tem Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 5 yıl içerisinde herhangi bir sözleşme imzalanmamıştır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen cevap yazısı incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Pak Temz. Tur. Taş. İnş. Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.ne ihale tarihi olan 10.07.2014 tarihinden önceki beş yıl içinde herhangi bir ceza uygulanmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunmadığı, dolayısıyla isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin Kurum hesaplarına mükerrer yatırıldığı, fazla ödenen 9.000 TL başvuru bedelinin iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci ve ikinci iddiaları kapsamında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ) tarafından pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmetlerinin Satın Alınması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşları birim fiyatları esas alınarak toplam 3.496.702,12 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (4) adet ihale dokümanı satın alındığı, 10.07.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği,

İhalede tekliflerin denetimine ilişkin ihale komisyonunca yapılan incelemeye göre; yaklaşık maliyetin üzerinde verilen üç teklifin de geçerli teklif olarak kabul edilerek en düşük fiyat esasına göre ihalenin sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihaleye yönelik yapılan incelemede;

4adet ihale dokümanının satıldığı ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin denetimi sonrasında yaklaşık maliyetin üzerinde verilen üç teklifin de geçerli teklif olarak belirlendiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif bedellerinin de yaklaşık maliyetin sırası ile % 6,21 ve % 13,068 oranlarında üzerinde olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde,

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığından rekabetin sağlanamadığı değerlendirildiğinden, söz konusu ihaleye ilişkin olarak anılan Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı şeklindeki gerekçe üzerinden ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiğiiddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihalede idarece yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşları birim fiyatları esas alınarak 3.496.702,12 TL olarak hesaplandığı, ihalede (4) adet ihale dokümanı satın alındığı, 10.07.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye (3) isteklinin katıldığı, bütün isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edildiği ve ihalenin Pak Temz. Tur. Taş. İnş. Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Tem Elektrik Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 3.496.702,12 TL olduğu, ihaleye teklif veren bütün isteklilerin tekliflerinin bu tutarın üzerinde olduğu (Pak Temz. Tur. Taş. İnş. Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti. 3.714.512,40 TL, San. ve Tic. Ltd. Şti.3.953.680,00 TL ve Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. 4.099.400,00 TL) dikkate alındığında, ihaleye verilen tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirmesinin anılan Tebliğ açıklaması da dikkate alınarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, geçerli tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 üncü maddesinde öngörülen sorgulamaların yapılarak bu hususa ilişkin değerlendirmelere kararda yer gerilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi