KİK Kararı: 2014/UH.III-3175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/061
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 17.09.2014
Karar No : 2014/UH.III-3175
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayfa Turizm Oto. Nak. Gıda Rek. Tem. Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Turhal İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü- Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlık

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/82931 İhale Kayıt Numaralı "Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/ Ortaokul Öğrencilerinin Taşıma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Turhal İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 11.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/ Ortaokul Öğrencilerinin Taşıma Hizmeti Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Ayfa Turizm Oto. Nak. Gıda Rek. Tem. Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2014 tarih ve 28160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2578 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Turhal İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 2014/82931 İhale Kayıt Numaralı "İlkokul ve Ortaokul Öğrencilerinin Taşınması" işinin 11.08.2014 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihalede teklif vermiş olan Şimşekler Turizm- Serkan Şimşek'in sunduğu teklif zarfı içerisinde iş deneyim belgesinin bulunmadığı, bunun yerine özel sektöre yapılmış bir işe ilişkin sözleşmenin sunulduğunun belirtildiği, sunulan sözleşmede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7'nci maddesine istinaden sözleşmede yer alması gereken hususların bulunmadığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47'nci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na göre faturaların kesilmediği, KDV veya tevkifatın ilgili vergi dairesine yatırılmadığı, sözleşmenin öğrenci ve personel taşıma işi olduğu için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olarak değerlendirilmesi gerektiği, buna göre araçta çalışan şoför ve personelin Sosyal Güvenlik Kurumu’na kayıtlı olması, sosyal güvenlik primlerinin yatırılmış olması ve ödeme belgelerinin de dosya kapsamında sunulması gerektiği, sözleşme damga vergisinin sözleşmenin yapıldığı tarih itibarıyla vergi dairesine yatırılmadığı, sözleşmenin noter onaylı olmadığı, sunulan sözleşmenin ve eki belgelerin yeniden incelenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

11.08.2014 tarihinde yapılan ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 46 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin 8 kısım için teklif verdiği, ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmının Sami Kaplan üzerinde, 3 ve 28’inci kısımlarının Şimşekler Turizm-Serkan Şimşek üzerinde, 5, 11, 18, 19 ve 20’nci kısımlarının ise başvuru sahibi Ayfa Turizm-İmparator Turizm Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “İhaleye istekli olarak katılan Şimşekler Turizm Serkan Şimşek’in sunmuş olduğu zarfın içerisinde; iş deneyimini gösteren belgelerin bulunduğu ihale komisyonunca tespit edilerek tutanak altına alındığı ve tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde şikâyete konu olan işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi ve kamu yararı gözetilmesi nedeniyle başvuru dilekçesi reddedilmiştir.” şeklinde cevap verilerek başvuru reddedilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Taşıma kapsamında bulunan ilkokul/ ortaokul öğrencilerinin taşıma” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur …” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş “Resmi ve özel sektörde yapılan her türlü öğrenci ve personel taşımacılığı benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.

İstekliler teklif verecekleri kısımları birim fiyat teklif mektubundan seçeceklerdir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

İhale dokümanının yukarıda yer alan düzenlemelerinden resmi ve özel sektörde yapılan her türlü öğrenci ve personel taşımacılığı işinin benzer iş olarak kabul edileceği, ihalenin kısmi teklife açık olduğu, kısmi teklif verilebilecek kısımların listesinin ihale dokümanında yer aldığı anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükmünden gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmuş olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, sözleşmenin öğrenci ve personel taşıma işi olduğu için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olarak değerlendirilmesi gerektiği, buna göre araçta çalışan şoför ve personelin Sosyal Güvenlik Kurumu’na kayıtlı olması, sosyal güvenlik primlerinin yatırılmış olması ve ödeme belgelerinin de dosya kapsamında sunulması gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde; Şimşekler Turizm-Serkan Şimşek tarafından iş deneyimini tevsik için sözleşme ve faturaların sunulduğu görülmekle birlikte, söz konusu sözleşmede personelle ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, personelin tam zamanlı olarak çalışacağı yönünde bir açıklamaya yer verilmediği belirlendiğinden, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen personel çalıştırıldığını gösteren SGK belgelerinin iş deneyim belgesine konu işin sözleşmesi ekinde sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. İş deneyimine konu sözleşme ve ilgili faturaların sunulmuş olmasının yeterli olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin Şimşekler Turizm-Serkan Şimşek'in sunduğu sözleşmenin noter onaylı olmadığı yönündeki iddiası incelendiğinde; yukarıda yer alan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak…” ifadesinin kullanıldığı, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulması istenilen sözleşmenin noter onaylı olması gerektiği gibi bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin, Şimşekler Turizm-Serkan Şimşek'in sunduğu sözleşmede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7'nci maddesine istinaden sözleşmede yer alması gereken hususların bulunmadığına yönelik iddiası incelendiğinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı, söz konusu sözleşmenin özel sektöre yapılan iş karşılığında düzenlendiği, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan bir ihale sonucu düzenlenmediği tespit edildiğinden anılan sözleşmede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7'inci maddesine istinaden sözleşmede yer alması gereken hususların birebir bulunması şartının aranmayacağı belirlenmiştir.

İş deneyimine konu iş kapsamında düzenlenen faturaların 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na göre kesilmediği, KDV veya tevkifatın ilgili vergi dairesine yatırılmadığı ve sözleşme damga vergisinin sözleşmenin yapıldığı tarih itibarıyla vergi dairesine yatırılmadığı yönündeki iddialara ilişkin olarak ise, idarenin gerekli görmesi durumunda ilgili vergi dairesinden teyit etmesi gerektiği, bu hususların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu’nun görev alanında bulunmadığı değerlendirilmektedir.

İhalenin 5, 11, 18, 19 ve 20’nci kısımları ile ilgili olarak yapılan incelemede ise, bu kısımlarda başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı istekli sıfatında olduğu ve kesinleşen ihale kararı ile ihalenin üzerinde bırakıldığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği” hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir. …” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatının haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin ihalenin 5, 11, 18, 19 ve 20’nci kısımları için başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 5, 11, 18, 19 ve 20’nci kısımlarına ilişkin başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 6.000,00 TL yatırdığı, şikâyete konu kısımların yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince yatırılması gereken bedelin 3.000,00 TL olması gerektiği anlaşılmış olup fazla yatırılan 3.000,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi doğrultusunda iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 5, 11, 18, 19 ve 20’nci kısmına ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

2. İhalenin 2, 3 ve 28’inci kısımlarına ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi