KİK Kararı: 2014/UH.III-3120

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/059
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 10.09.2014
Karar No : 2014/UH.III-3120
BAŞVURU SAHİBİ:
Mpe Mühendislik İnşaat Taahhüt Ve Dış Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su Ve Kanalizyasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İski Genel Müdürlüğü)

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/61850 İhale Kayıt Numaralı "Avrupa Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ Genel Müdürlüğü) tarafından 21.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Mpe Mühendislik İnşaat Taahhüt ve Dış Tic. A.Ş.nin 24.06.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2014 tarih ve 23244 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2219 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İSKİ tarafından yapılacak olan ihalenin ilanında ve İdari Şartnamesinde yer alan benzer işlere ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna dair idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarece şikayet başvurularının öncelikle ehliyet yönünden reddine karar verildiği, esasa ilişkin değerlendirmede ise düzenlemenin ihaleye katılımı artıracak nitelikte olduğunun belirtildiği, idarenin başvurularının reddine ilişkin her iki gerekçesinin de mevzuata aykırı olduğu, ihalenin mevzuatta öngörülen ve idareye tanınan takdir yetkisi dahilinde belirlenecek olan yeterlik kriterini sağlayanlar arasında rekabete açık olması gerektiği, ihaleye katılamayacak olanların ihaleye teklif vermesine zemin oluşturmanın rekabetin artırılması çerçevesinde değerlendirilemeyeceği, idarece mevzuata aykırı yapılan düzenlemenin teklif vermelerine engel olmadığından bahisle hak kaybı olmadığı yönünde şeklinde değerlendirilmesinin hatalı olduğu, eşitler arasında yapılacak bir fiyat yarışması sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı yönündeki değerlendirmenin yersiz olduğu,

ihalede benzer iş tanımının “a) Atıksu arıtma tesisi yapım ve işletilmesi işleri birlikte veya ayrı ayrı. b) İçme suyu arıtma tesisi işletilmesi.” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemeye göre “Atıksu arıtma tesisi yapımı, Atıksu arıtma tesisi işletilmesi, Atıksu arıtma tesisi yapımı ve işletilmesi, içme suyu arıtma tesisi işletilmesi” işlerinden herhangi birinden edinilen iş deneyim belgesi ile ihaleye teklif verilmesinin mümkün olacağı, konusu atıksu arıtma tesisi işletilmesi olan ihalede İdari Şartname’nin 7.6.a maddesinde yapılan belirlemeye göre ihale konusu işle hiçbir benzerliği olmayan atıksu arıtma tesisi yapımı işinden edinilen iş deneyim belgelerinin kullanılmasının mümkün olacağı, atıksu arıtma tesisi yapan ancak tesis işletilmesi konusunda hiçbir deneyimi olmayan firmaların ihaleye teklif vermesine imkan tanındığı, ihalelerde rekabetin sağlanmasının Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri arasında sayıldığı, ancak rekabetin mevzuatta öngörülen zorunlu ve yeterlik kriterlerini sağlayanlar arasında olması gerektiği, atıksu arıtma tesisi yapımı işinin atıksu arıtma tesisi işletilmesi işi ile yakından uzaktan ilgisinin olmadığı, yapım işinden elde edilen iş deneyim belgelerinin düzenleme ve değerlendirme koşullarının birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatında yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerinin hizmet alımı ihalelerinde değerlendirilebileceğine yönelik düzenleme de bulunmadığı, bu nedenle yapım işinden elde edilen iş deneyim belgesinin hizmet alımı işinde kullanılması konusunda birçok belirsizlik bulunduğu, örneğin yapım işinden edinilen iş deneyim belgesi ile belge tutarının en fazla iki katına kadar olan ihaleye teklif verilmesi mümkün iken aynı belge ile dört katına kadar teklif verilmesi gibi bir durum ortaya çıktığı, atıksu arıtma tesisi yapan yüklenici iş deneyimini kullanabilecekken aynı tesiste şantiye şefi olarak çalışan mühendisin veya iştiraki olan şirketlerin hangi şartlarla teklif verebileceğinin düzenlenmediği, yükleniciye tanınan fırsatın aynı iş deneyimine sahip mühendise tanınmadığı, şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda atıksu arıtma tesisi yapım işlerinin içinde işletme işinin de bulunduğu ve ihale konusu iş içerisinde de yapım işi niteliğinde işler bulunduğundan söz edildiği, ancak atıksu arıtma tesisi yapımı işlerinde işletmeye konu işler benzer iş olarak kabul edilecek ise bunun açıkça belirtilmesi gerektiği, ihale dokümanında yapılan düzenlemeden atıksu arıtma tesisi yapımı işinden elde edilen iş deneyim belgesinin tamamının kullanılması anlamının çıktığı ve bunun idarenin açıklamasına uygun olmadığı, sonuç olarak 4734 sayılı Kanunun 10.b.2’nci maddesine aykırı olarak ihale konusu işle benzer niteliği olmayan atıksu arıtma tesisi yapımı işinden elde edilen iş deneyim belgelerinin kullanılmasına imkan veren düzenleme nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ) tarafından yapılan Avrupa Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi Hizmet Alımı işidir.

Başvuruya konu ihale kısmi teklife açık ve iki kısım olarak ihale edilmiştir. Birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işte, birinci kısım 148 iş kaleminden, ikinci kısım ise 113 iş kaleminden oluşmaktadır.

Başvuru sahibi ihale dokümanına yönelik itirazda bulunmakta olup, iş ortaklığı kurmak suretiyle ihalenin iki kısmına da teklif vermiştir.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusu idarece özet olarak “..yapılan düzenlemenin firmanızın ihaleye teklif vermesinde bir sorun yaratmadığı, ancak başka isteklilerin ihaleye katılması imkanı ortaya çıktığı, ihaleye katılımda bir hak kaybınız olmadığı, ancak başka isteklilerin de ihaleye katılımına imkan sağlandığı nedeniyle şikayet başvurusunda bulunduğunuz, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde başvuru ehliyetine ilişkin olarak iki temel şart öngörüldüğü, bunlardan ilkinin ihale dokümanı edinilmesi, diğerinin ise ilgilinin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması olduğu, dolayısıyla şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için hukuken korunması gerekli bir hakkın veya menfaatin olması gerektiği, atıksu arıtma tesisi işinde yapım işinin benzer iş olarak kabul edilmesinde firmanızın ihaleye katılımı yönünde herhangi bir hak kaybına uğramadığınız ve herhangi bir zararınızın doğması ihtimali bulunmadığı anlaşıldığından…” gerekçesiyle reddedilmiştir.

İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde; “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Aşağıda belirtilen işler benzer iş olarak kabul edilecektir; a) Atıksu arıtma tesisi yapım ve işletilmesi işleri birlikte veya ayrı ayrı. b) İçme Suyu Arıtma Tesisi işletilmesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamede yer alan düzenleme ile “istekli tarafından teklif edilen bedelin %30’undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede benzer iş “a) Atıksu arıtma tesisi yapım ve işletilmesi işleri birlikte veya ayrı ayrı b) İçme Suyu Arıtma Tesisi işletilmesi” olarak belirlenmiş olup, bu düzenlemeye göre atıksu arıtma tesisi yapımı, atıksu arıtma tesisi işletilmesi ve atıksu arıtma tesisi yapımı ve işletilmesi işleri, içme suyu arıtma tesisi işletilmesi işleri benzer iş olarak belirlenmiş bulunmaktadır.

Bu haliyle başvuruya konu “Atıksu arıtma tesisi işletilmesi” konulu hizmet alımı işinde, atıksu arıtma tesisi yapımı işi benzer iş olarak belirlenmiş, dolayısıyla hizmet alımı işinde yapım iş deneyim belgesi istenilmiş bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye yapım iş deneyim belgeleri de sunulmuş bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde hizmet; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” olarak tanımlanmıştır.

Yapım işleri ise “Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak tanımlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri incelendiğinde iş deneyimi aranması halinde benzer iş kapsamında aranacak esas kriterin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik gösterip göstermediği olduğu, dolayısı ile hizmet alımı ihalelerinde yukarıda açıklanan kriterleri sağlaması halinde yapım işine ilişkin belgelerin sunulabileceği değerlendirilmektedir. Başvuruya konu ihalede idare tarafından İdari şartnamenin 7.6’ncı maddesi uyarınca hem atıksu arıtma tesisi yapımına dair hem de atıksu arıtma tesisi işletilmesine dair iş deneyimine sahip isteklilerin ihaleye katılabilmesinin öngörüldüğü, atıksu arıtma tesislerinin özellik arz etmesi nedeniyle hem tesis yapımının hem de işletilmesinin belirli uzmanlık gerektirdiği, bu gibi tesislerin yapımında yer alan teknik ve/veya uzman personelin genellikle bu tesislerin işletilmesinde de görev aldıkları, bu gibi tesislerin projelendirme ve yapım aşamalarını gerçekleştirecek kişilerin işletmeye alındıktan sonraki işletme koşulları hakkında da uzmanlık sahibi olmalarının kaçınılmaz olduğu dikkate alındığında atıksu arıtma tesisi yapımının bu tesislerin işletilmesi ile birbirinden tamamen farklı uzmanlık alanları olduğu sonucuna ulaşılamayacağı ve bu sayede yapım işleri de sayılarak benzer iş tanımının genişletilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti arttırıcı etkisinin olacağı anlaşıldığından, ihalede işin niteliği gereği ortaya çıkan istisnai durum kapsamında idarece İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yapılan “a) Atıksu arıtma tesisi yapım ve işletilmesi işleri birlikte veya ayrı ayrı” şeklindeki benzer iş tanımının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi