KİK Kararı: 2014/UH.III-2739

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/051
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 25.07.2014
Karar No : 2014/UH.III-2739 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Burç Sağlık Hizmetleri A.Ş., GENERAL ALİ RIZA GÜRCAN CAD. MERTER İŞ MERKEZİ 7. BLOK İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, İstiklal Mahallesi Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No: 3 54100 SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/57228 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Genetik Tetkik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 20.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tıbbi Genetik Tetkik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Burç Sağlık Hizmetleri A.Ş.nin 26.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.07.2014tarih ve 21723sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2131sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan Biyolojik Bilimler Araştırma Geliştirme ve Üretim Anonim Şirketi'nin Teknik Şartname’nin E.3 maddesi uyarınca sunulması gereken hizmet alımı süresinde kullanılacak genetik tekniklerin en önemli kısmını oluşturan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm testleri doğru sonuçlandırdığını gösteren belgesinin bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adı “Tıbbi Genetik Tetkik Hizmeti Alımı” , türü ve miktarı “1.500.000 Puanlık Sonuç Karşılığı Tıbbi Genetik Hizmeti Alımı” olarak belirlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında veya Özel Sektörde Gerçekleştirilmiş Her Türlü Laboratuvar Hizmeti Alımı İşi Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin şikayete konu maddesinin ise “Genetik testlerin birçoğu ömür boyu bir kez yapılmaları ve hayati önem taşımaları nedeniyle yüklenici firmanın azami hassasiyet ve ileri teknoloji kullanımı ile kurumuza ait işi gerçekleştirmesi gerekmektedir. Kalite kontrol amacıyla yüklenici firmanın son üç yıl içerisinde alınmış sitogenetik, moleküler genetik ve moleküler sitogenetik alanlarında ayrı ayrı en az 1 Kuzey Amerika ya da Avrupa kökenli uluslararası kalite kontrol katılım belgesi olmalı ve bu alt başlıklar altında yer alan testlerden en az 5 tanesi için kalite kontrol üyeliğini ihale esnasında belgelendirmelidir. En çok kullanılan genetik tanı yöntemlerinden birisi olan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm sonuçları doğru sonuçlandırdığını ihale esnasında komisyona sunmalıdır.” şeklinde olduğu görülmüştür.

İnceleme konusu ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, 30.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Biyolojik Bil. Ar. Gel. ve Ür. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Burç Sağ. Hiz. Eğt. Lab. ve İlaç San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Her iki isteklinin teklif dosyasında sundukları belgeler incelendiğinde Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinde istenen katılıma ve doğru sonuçlara ilişkin Türkçe belge sunulmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış; 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek "Diğer Hususlar" bölümüne ekleyebilir." hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. …” hükmü,

Yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ve ihale ilanında Teknik Şartname’de düzenlenen itirazen şikâyete konu husus ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Teknik Şartname’de belirtilen kalite kontrol üyeliğini gösteren belgenin yeterlik kriteri olarak istenilmesi durumunda, söz konusu belgenin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca, işe ait İdari Şartname’nin ihaleye katılmak için gerekli belgeler başlıklı kısmında istenilmesi gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına dayanak olarak gösterdiği Teknik Şartname’de istenen belgenin sözleşmenin imzalanması aşamasında da sunulabilecek belge niteliğinde olup, Teknik Şartname’nin söz konusu düzenlemesi ilan ve İdari Şartname’de yer almamaktadır. Buna göre, anılan belgenin söz konusu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin İdari Şartname’nin 35’inci maddesine göre fiyat dışı unsurlar dikkate alınmadan, bir başka ifadeyle en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, yeterlik belgesi veya kriteri olarak öngörülmeyen belge ve bilgilere dayanılarak değerlendirme yapılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde, ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartname’de ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceği, İdari Şartname’de ve ilanda şikayete konu belgelere yer verilmediği anlaşıldığından idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan Biyolojik Bilimler Araştırma Geliştirme ve Üretim Anonim Şirketi'nin Teknik Şartname’nin E.3 maddesi uyarınca sunulması gereken hizmet alımı süresinde kullanılacak genetik tekniklerin en önemli kısmını oluşturan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm testleri doğru sonuçlandırdığını gösteren belgesinin bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Tıbbi Genetik Tetkik Hizmeti Alımı işi olup, 2 ihale dokümanın satın alınan ihaleye iki isteklinin katıldığı, ihalenin Biyolojik Bil. Ar. Gel. ve Ür. A.Ş.üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Burç Sağ. Hiz. Eğt. Lab. ve İlaç San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin şikayete konu maddesinde “Genetik testlerin birçoğu ömür boyu bir kez yapılmaları ve hayati önem taşımaları nedeniyle yüklenici firmanın azami hassasiyet ve ileri teknoloji kullanımı ile kurumuza ait işi gerçekleştirmesi gerekmektedir. Kalite kontrol amacıyla yüklenici firmanın son üç yıl içerisinde alınmış sitogenetik, moleküler genetik ve moleküler sitogenetik alanlarında ayrı ayrı en az 1 Kuzey Amerika ya da Avrupa kökenli uluslararası kalite kontrol katılım belgesi olmalı ve bu alt başlıklar altında yer alan testlerden en az 5 tanesi için kalite kontrol üyeliğini ihale esnasında belgelendirmelidir. En çok kullanılan genetik tanı yöntemlerinden birisi olan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm sonuçları doğru sonuçlandırdığını ihale esnasında komisyona sunmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Teknik Şartname düzenlemesinden, ihaleye teklif veren isteklilerin, kalite kontrol amacıyla yüklenici firmanın son üç yıl içerisinde alınmış sitogenetik, moleküler genetik ve moleküler sitogenetik alanlarında ayrı ayrı en az 1 Kuzey Amerika ya da Avrupa kökenli uluslararası kalite kontrol katılım belgesinin olması hususu ve bu alt başlıklar altında yer alan testlerden en az 5 tanesi için kalite kontrol üyeliğini ihale esnasında belgelendirmesi hususu, en çok kullanılan genetik tanı yöntemlerinden birisi olan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm sonuçları doğru sonuçlandırdığını ihale esnasında komisyona sunmaları hususuyeterlik kriteri olarak belirtilmesine rağmen aynı düzenlemeye İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak yer verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “ Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde;“Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür …” şeklinde belirtilmiştir.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesi “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içeren zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 27 inci maddesinde; İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ” başlıklı 26 ncı maddesinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin, Teknik şartnamede, kalite kontrol amacıyla yüklenici firmanın son üç yıl içerisinde alınmış sitogenetik, moleküler genetik ve moleküler sitogenetik alanlarında ayrı ayrı en az 1 Kuzey Amerika ya da Avrupa kökenli uluslararası kalite kontrol katılım belgesinin olması hususu ve bu alt başlıklar altında yer alan testlerden en az 5 tanesi için kalite kontrol üyeliğini ihale esnasında belgelendirmesi hususu, en çok kullanılan genetik tanı yöntemlerinden birisi olan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm sonuçları doğru sonuçlandırdığını ihale esnasında komisyona sunmaları hususu yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu şekildekiyeterlik kriterinin ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulacağı, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin dokümanda belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerektiği açıktır. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Bu durumda, idarelerce kesinleşen ihale dokümanına uygun olarak teklif değerlendirmesi yapılması gerektiği dikkate alındığında, anılan Teknik Şartnamenin belirtilen maddesinde yeterlik yönünde düzenleme yapan idarenin kendi düzenlemesine uygun hareket ederek teknik şartnamede kalite kontrol amacıyla yüklenici firmanın son üç yıl içerisinde alınmış sitogenetik, moleküler genetik ve moleküler sitogenetik alanlarında ayrı ayrı en az 1 Kuzey Amerika ya da Avrupa kökenli uluslararası kalite kontrol katılım belgesinin olması hususu ve bu alt başlıklar altında yer alan testlerden en az 5 tanesi için kalite kontrol üyeliğini ihale esnasında belgelendirmesi hususu, en çok kullanılan genetik tanı yöntemlerinden birisi olan DNA dizileme alanında katıldığı program dahilinde tüm sonuçları doğru sonuçlandırdığını ihale esnasında komisyona sunmaları hususu değerlendirilmeksizin ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklifinin uygun bulunması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerinyerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre Teknik Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenen belgenin mevzuata uygun şekilde sunulup sunulmadığı araştırılarak karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi