KİK Kararı: 2014/UH.III-2641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/048
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 16.07.2014
Karar No : 2014/UH.III-2641
BAŞVURU SAHİBİ:
Bergama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Mühendislik Madencilik Çevre ve Eğitim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi, İSLAM SARAY MAH. KARANFİL SOK. NO: 30 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Soma Elektrik Üretim A.Ş., İstasyon Mahallesi Yirca Yolu Mevkii 45500 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/35955 İhale Kayıt Numaralı "İş Güvenliği Uzmanlığı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Soma Elektrik Üretim A.Ş.tarafından 09.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İş Güvenliği UzmanlığıHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bergama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Mühendislik Madencilik Çevre ve Eğitim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi nin 02.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2014tarih ve 20033sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2012sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İtirazen şikâyete konu ihaleye fatura karşılığı hizmet alımı olarak çıkıldığı ve idarenin kadrosuna SSK'lı personel alımı yapılmadığı için bu ihalede münferit olarak iş güvenliği uzmanlarına başvuru hakkı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İtirazen şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin sunduğu teklif bedelinin yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olduğu,

3. İtirazen şikâyete konu ihalenin iş güvenliği uzmanı hizmet alımı olarak 26.05.2014 tarihinde onaylanmasına rağmen, işçi personele temel iş güvenliği eğitimi verilmesi için hizmet alımına idare tarafından başka ihaleyle çıkılmasının kamu zararına yol açtığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi, İşe Başlama Tarihi ile İşyeri ile Yüklenici Arasındaki Hizmet Sözleşmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “ …3.2 Hizmet Sözleşmeleri: Yüklenici OSGB ise OSGB İle İşyeri Arasındaki Hizmet Sözleşmesi, ihaleye bireysel olarak katılmış ise, İş güvenliği uzmanı Çalışma Sözleşmesi imzalanır… ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “ 12.1 Yüklenici OSGB ise İş Güvenliği Uzmanlığı hizmeti için tarafımıza her ay, kurumdan alacağı ücretin karşılığı olarak fatura vermelidir. Ay sonunda düzenlenen puantaja göre fatura hazırlanacak, kesilen faturaya göre işletme müdürlüğünün ödeme planına uygun şekilde ödeme yapılacaktır.

12.2 Yüklenici Bireysel katılan İş Güvenliği Uzmanı ise ay sonunda düzenlenen puantaja göre idare tarafından hazırlanan gider makbuzu veya bordro karşılığında işletme müdürlüğünün ödeme planına uygun şekilde ödeme yapılacaktır… ” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye fatura karşılığı hizmet alımı olarak çıkıldığı ve idarenin kadrosuna SSK'lı personel alımı yapılmadığı için bu ihalede münferit olarak iş güvenliği uzmanlarına başvuru hakkı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki başvuru sahibinin iddiasının yukarıda anılan Teknik Şartname düzenlemelerine yönelik olması nedeniyle anılan iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli”, “ mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” , “istekli olabilecek” “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ”, “teklif” ise “ Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler ” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir...” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 02.05.2014 tarihinde ihale dokümanını edindiği, 09.05.2014 tarihinde ihaleye teklif verdiği, 02.06.2014 tarihinde ise ihale dokümanına yönelik olarak söz konusu iddiayla idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı görülmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat düzenlemeleri uyarınca, 09.05.2014 günü istekli sıfatını kazanan başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı, buna ek olarak 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca ihale tarihinden en az üç iş günü öncesinde olmak üzere doküman temin edildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde ihale dokümanının idareye şikâyet konusu yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Her türlü eğitim, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin birinci fıkrasında “ 35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır. ”düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş Güvenliği Uzmanının Çalışma Süreleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ 4.1 SEAŞ 26/12/2012 tarih ve 28509 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan “İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği” ‘ne göre Çok Tehlikeli İşyeri sınıfına girdiğinden işyerimizde görev alacak Yüklenici “ İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik” hükümlerince çalışan başına ayda en az 12 dakika görev yapacaktır.

4.2 İşletmemizde 4857 Sayılı kanuna tabi 742 çalışan (işçi) bulunmaktadır. Toplam aylık çalışma süresi İSG-KATİP sisteminde çıkan süreye göre belirlenecek ve bu süreden az olmayacaktır. İşletmemiz 3 vardiya olarak çalıştığından Uzmanın çalışacağı gün ve saate İdare ve Yüklenici ortak karar verecektir ve bu konuyla ilgili karşılıklı protokol yapılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin birinci fıkrasında “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir. ” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanındaki birim fiyat teklif cetvelinde saat üzerinden iş güvenliği uzmanı çalıştırılacağının belirtildiği ve İdari Şartname ile Teknik Şartname’de bu iş güvenliği uzmanının haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağına dair herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalede geçerli teklif sahibi isteklilerden en düşük teklif bedeli sunan isteklinin Mehmet Atasayar olduğu, bu isteklinin sunduğu teklif bedelinin 58.825,20 TL olduğu ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Öte yandan, yukarıda anılan gerekçeler doğrultusunda ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı ve birim fiyat teklif cetveline göre tekliflerin saat üzerinden verileceği, bu nedenle asgari işçilik maliyetinin belirlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış olup, ayrıca ihale dokümanında teklif fiyata dâhil olan giderlerin açıkça gösterilmediği ve Teknik Şartname’de ise sadece işin ne şekilde yürütüleceğinin açıklandığı anlaşıldığından, teklif fiyatta yer alan önemli bileşenlerin bütün istekliler için eşit koşullarda belirlenerek Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesine uygun olarak aşırı düşük teklif fiyatı sorgulaması yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesi uyarınca en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu ve Tarafların Tanımı” başlıklı 1’inci maddesinde “ Soma Elektrik Üretim ve Ticaret A.Ş Genel Müdürlüğü’nde kanun ve mevzuata uygun olarak 1 (bir) adet İş Güvenliği Uzmanından 12 ay süreyle İş Güvenliği Uzmanlığı hizmeti alımı işidir.

Bu şartnamede;

İşletme, İdare, SEAŞ : SEAŞ Genel Müdürlüğünü,

… ifade eder. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş Güvenliği Uzmanının Çalışma Süreleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ 4.1 SEAŞ 26/12/2012 tarih ve 28509 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan “İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği” ‘ne göre Çok Tehlikeli İşyeri sınıfına girdiğinden işyerimizde görev alacak Yüklenici “ İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik” hükümlerince çalışan başına ayda en az 12 dakika görev yapacaktır.

4.2 İşletmemizde 4857 Sayılı kanuna tabi 742 çalışan (işçi) bulunmaktadır. Toplam aylık çalışma süresi İSG-KATİP sisteminde çıkan süreye göre belirlenecek ve bu süreden az olmayacaktır. İşletmemiz 3 vardiya olarak çalıştığından Uzmanın çalışacağı gün ve saate İdare ve Yüklenici ortak karar verecektir ve bu konuyla ilgili karşılıklı protokol yapılacaktır. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “ Yüklenici 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu,6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile bu kanunlar kapsamında çıkmış ve çıkacak olan yönetmelik, genelge ve yönergeler ile 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik” hükümlerine uygun olarak çalışacaktır. İş güvenliği uzmanı, İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve mevzuatların takibi ve gereğinin yapılması ile sorumlu ve yükümlüdür. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Görevleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Yüklenici 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik” hükümleri maddelerinden sorumludur. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tarafların Birbirine Karşı Sorumlulukları” başlıklı 8’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “ Yüklenicinin SEAŞ’ın personeline yönelik mevzuat gereği verilmesi gereken eğitim faaliyetlerinde görevlendirilmesi halinde herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. Verilecek eğitimlerin bedeli teklif fiyatına dahildir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik’in “İş güvenliği uzmanlarının görevleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “ (1) İş güvenliği uzmanları, aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür:

…

ç) Eğitim, bilgilendirme ve kayıt;

1) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin ilgili mevzuata uygun olarak planlanması konusunda çalışma yaparak işverenin onayına sunmak ve uygulamalarını yapmak veya kontrol etmek.

2) Çalışma ortamıyla ilgili iş sağlığı ve güvenliği çalışmaları ve çalışma ortamı gözetim sonuçlarının kaydedildiği yıllık değerlendirme raporunu işyeri hekimi ile işbirliği halinde EK-2’deki örneğine uygun olarak hazırlamak.

3) Çalışanlara yönelik bilgilendirme faaliyetlerini düzenleyerek işverenin onayına sunmak ve uygulamasını kontrol etmek.

4) Gerekli yerlerde kullanılmak amacıyla iş sağlığı ve güvenliği talimatları ile çalışma izin prosedürlerini hazırlayarak işverenin onayına sunmak ve uygulamasını kontrol etmek… ” hükmü yer almaktadır.

İhalenin iş güvenliği uzmanı hizmet alımı olması nedeniyle iş güvenliği uzmanının gerektiğinde çalışanlara eğitim vermesini belirten Teknik Şartname düzenlemesinin İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi gereği bir düzenleme olduğu ve söz konusu eğitimin Teknik Şartname uyarınca teklif içerisinde yer aldığı, bu nedenle anılan eğitimin itirazen şikâyete konu ihaleden ayrı olarak ihaleye çıkılmadığı anlaşıldığından, söz konusu hususta herhangi bir kamu zararının oluşmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi