KİK Kararı: 2014/UH.III-2377

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/040
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 18.06.2014
Karar No : 2014/UH.III-2377
BAŞVURU SAHİBİ:
Yertaş İnş. Tur. San. Ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad.İnş.Turz.Taşımacılık Liman Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., KARANFİL SOK. NO:38/12 BİLGE İŞHANI KAT:3 BAKANLIKLAR/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Satınalma Dairesi Başkanlığı, Ecevit Caddesi 2 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/69857 İhale Kayıt Numaralı "Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması Ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırıl" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığıtarafından 28.07.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesine ilişkin olarak Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı tarafından 28.05.2014tarih ve 16991sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2014tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1783sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığında yer alan özel ortak Karbomet Mad. İnş. Turz. Taş. Lim. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale teklif tarihinde yasaklılık halinin söz konusu olmadığı, kendileriyle sözleşme imzalandıktan sonra yasaklılık halinin ortaya çıktığıı, bu nedenler değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, düzeltici işlem tesisinden sonra teklifleri geçerli kabul edilen iki istekli ile mutabakat sağlanamadığı, bu sebeple iş ortaklıklarından mutabakat alınması gerektiği, sözleşme aşamasında pilot ortağın herhangi bir yasaklılık halinin bulunmadığı, ihale konusu işi tek başına yürütebilecek yeterliğe sahip oldukları, ihalenin iptali yerine pilot ortakla işe devam edilmesi gerektiği, iptal kararının kamu zararına sebep olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı’nca 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesine ait İdari Şartname’nin “Kısmi Teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup ihalenin “Tüvenan Taş Kömürü Yıkattırılması” ve “Parça Kömürlerin Torbalattırılması” olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 1825 takvim günü olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Şikâyet konusu ihaleye ilişkin ilk olarak Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti. - Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. (Ortak Girişim) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 27.12.2010tarihli ve 2010/UH.III-3937sayılı kararı ile; “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5 inci İdare Mahkemesi tarafından 19.04.2011 tarih ve E:2011/268 sayılı karar ile “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir. Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulunca 23.05.2011 tarihli ve 2011/MK-109 sayılı kararla “ 1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3937 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı uyarınca, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden, Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Daha sonra, Kurum tarafından anılan Mahkeme kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 15.06.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/2850 sayılı karar ile “davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 19.04.2011 gün ve E:2011/268 sayılı Yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulunca 01.08.2011tarihli ve 2011/MK-170 sayılı kararla “1) 23.05.2011 tarih ve 2011/MK.-109 nolu Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

Ankara 5.İdare Mahkemesinin 22.11.2012 tarih ve E:2012/139, K:2012/2638 sayılı kararı ile “ davanın reddine ” karar verilmiş olup, davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13 üncü Dairesinin, 25.09.2013 tarihli ve E:2013/336, K:2013/2361 sayılı kararı ile “ …ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu açık olup, dava dosyasında mevcut olan ve davacı şirketin teklif dosyasında mevcut olan ve davacı şirketin teklif dosyasında sunulan 18.04.2006 tarih ve 6537 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden “Her türlü inşaat işleri yapmak, her türlü taahhüt işleri yapmak, her türlü kömür alışı ve satışı yapmak, yurt içinde kömür ihalelerine katılmak” işlerinin, şirket mevzuu işler arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ana sözleşmesi uyarınca müteahhitlik yapmak ve kömür ihalelerine katılmak hususunda yetkilendirildiği anlaşılan davacı şirketin, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak sınırlama getirilmediği dikkate alındığında sektör veya faaliyet alanı gözetilmeksizin (madencilik sektörü de dahil olmak üzere) istisna akdi kapsamında her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği açık olup, ihale konusu kömür yıkattırılması işine yönelik olarak da davacı şirketin ehil olmadığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında ve davayı reddeden mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. ” gerekçesiyle Ankara 5.İdare Mahkemesinin 22.11.2012 tarih ve E:2012/139, K:2012/2638 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.

Bahse konu karar üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 19.02.2014 tarihli ve 2014/MK-77 sayılı kararla, 27.12.2010 tarihli ve 2010/UH.III-3937 sayılı Kurul kararı ile 01.08.2011tarihli ve 2011/MK-170 sayılı kararın “davacı şirket Acarlar Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmının iptaline” karar verilmiştir.

Tüm bu süreç sonucunda tekliflerin tamamı geçerli hale gelmiştir. Son alınan 2014/MK-77 sayılı Kurul kararı üzerine idare tarafından yeniden teklif değerlendirilmesine geçilmiştir.

İhale Komisyonu İptal Karar Tutanağı incelendiğinde, 2014/MK-77 sayılı Kurul kararı çerçevesinde en avantajlı teklif sahibi isteklinin değişmesinden dolayı Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile idare arasında devam eden sözleşmenin feshedildiği, söz konusu fesih işleminden sonra teklif değerlendirme aşamasına dönüldüğü anlaşılmaktadır.

Teklif değerlendirme aşamasında ise, Park Enerji Ekipmanları Mad. El. Ür. San. ve Tic. A.Ş. ile Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.den teminat, opsiyon ve tekliflerine bağlı olduklarına dair mutabakat istenildiği, ancak söz konusu istekliler tarafından teminat ve mutabakat vermeyeceklerinin bildirildiği tespit edilmiştir.

Öte yandan, ana sözleşmesindeki faaliyet konularının söz konusu ihaleye girebilmek için gerekli kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle Lotus Müteahhitlik Planlama İnş. Müh. ve Taş. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise, ortaklığı oluşturan şirketlerden Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak ihalede geçerli teklif kalmaması üzerine idarece ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığını oluşturan ortaklardan Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ilişkin yasaklılık sorgulaması yapıldığında, firmanın 28.12.2012-28.12.2014 tarihleri arasında kamu ihalelerine girmekten yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu yasaklama kararının yayımlandığı 28.12.2012 tarihli ve 28511 sayılı Resmi Gazete incelendiğinde, yasaklama kararı veren bakanlığın “Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı” olduğu, yasaklama kararının Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/78041 ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin verildiği ve bu yasaklama kararının bütün ihaleler için geçerli olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, 2010/78041 İKN’li ihalenin “Amasra Tüvenan Taşkömürlerinin Yıkattırılması İşi” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

İhale tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklamalarından, ihale süreci içerisinde aynı veya bir başka idare tarafından yasaklama kararı verilmesi halinde isteklinin geçici teminatı iade edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde, şikâyete konu ihalenin 28.07.2010 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibi iş ortaklığıyla 05.12.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, iş ortaklığını oluşturan Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında verilen yasaklama kararının ise 28.12.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla şikâyete konu yasaklama kararının ihale tarihinden sonra verildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, yukarıda belirtilen Tebliğ açıklaması uyarınca, anılan şirket hakkında ihale tarihinde herhangi bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte, ihale tarihinden sonraki bir tarihte olmak üzere, ihale süreci içinde yine aynı idare tarafından başka bir ihaleye ilişkin Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı alındığından, şikayete konu ihale ile ilgili olarak Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Lim. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, ihaleye sunulan teklifin iş ortaklığını oluşturan firmalarca birlikte imzalanmasının, ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde işi birlikte yürütecekleri anlamına geldiği, dolayısıyla iş ortaklığını oluşturan firmalardan herhangi birinin yasaklı olması halinde diğer ortağın işi yürütme imkanının bulunmadığı açıktır. Anılan sebeplerle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi