KİK Kararı: 2014/UH.III-217

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/004
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 13.01.2014
Karar No : 2014/UH.III-217 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi Ve Dış Ticaret Limited Şirketi, HALKALI İSTASYON MAH. 1421.SOK. DİVAN RESİDENCE F 1 BLOK D:1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü, M.Akıf Esoy Mah. Ismet Inönü Cad. 111 35170 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/143977 İhale Kayıt Numaralı "Kemalpaşa Belediyesi 2014 Yılı Çöp Toplama Ve Kentsel Temizlik Hizmetinin 120 (Yüzyirmi) Personel İle Yaptırılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 08.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kemalpaşa Belediyesi 2014 Yılı Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik Hizmetinin 120 (Yüzyirmi) Personel ile Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketinin 10.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2013tarih ve 39950sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4728sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının idarece uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. …” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “... 79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir....” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kemalpaşa Belediyesi 2014 Yılı Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik Hizmetinin 120 (Yüzyirmi) Personel ile Yaptırılması İşi

…”

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

2 denetmen personel için; brüt asgari ücretin % 70 fazlası ödenecektir.

2 büro personeli için; brüt asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir.

26 şoför personel için; brüt asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir.

90 temizlik personeli için; brüt asgari ücretin % 20 fazlası ödenecektir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 Sayılı İş Kanunun 47. Maddesi uyarınca verilecek mesai ücreti teklif fiyata dahil edilecektir. Bu kapsamda Denetmen Personel için toplam 14 gün, Büro Personeli için toplam 2 gün, Şoför Personel için toplam 120 gün ve Temizlik Personelleri için toplam 450 gün çalıştırılacaktır ve teklif fiyata dahildir. Ayrıca Denetmen Personel için toplam 360 saat, Büro Personeli için toplam 100 saat, Şoför Personeli için toplam 4400 saat ve Temizlik Personelleri için toplam 9.500 saat fazla çalışma mesai ücreti verilecektir ve teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Tüm çalışanların yemek ve yol giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yemek bedeli nakdi olarak günlük brüt 8,32 TL olup bordroda belirtilecektir. Personel yol ücreti günlük Brüt 6,40 TL’dir ve bordroda gösterilecektir. Yol ve Yemek bedeli ödemesine esas aylık çalışma gün sayısı 26’dır. İçeriği ve miktarı teknik şartnamede belirtilen giyim yardımları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Giyim yardımları ayni olarak karşılanacaktır ve teklif fiyata dâhildir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu hizmet alım ihalesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları risk prim oranı % 2,0 olarak tespit edilmiştir.”

Teknik Şartnamenin 5’inci maddesi “…

Yüklenici firma bu ihale kapsamında sözleşme süresince görevlendireceği toplam 120 (Yüzyirmi) personel için aşağıda belirtilen iş elbiselerinin ve diğer giyim ve kuşam malzemelerini karşılarında belirtildiği şekilde ilgili personellere belirtilen adetlerde imza karşılığında teslim etmek zorundadır.

S.N

Cinsi

Kişi

Mik.

Top.

Miktar

Açıklama

1

Kışlık Fosforlu Gabardin Pantolon

92

1

92

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

2

Yazlık Fosforlu Gabardin Pantolon

92

1

92

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

3

V Yaka Penye Tişört

92

5

460

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

4

Bisiklet Yaka Sweatshirt

92

3

276

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

5

Çelik Burunlu Kışlık İş Ayakkabısı

90

1

90

Adet

Temizlik Personeli

6

Çelik Burunlu Yazlık İş Ayakkabısı

90

1

90

Adet

Temizlik Personeli

7

Astarlı Yağmurluk

92

1

92

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

8

Kışlık Mont

92

1

92

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

9

Fosforlu Yelek

92

2

184

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

10

Çizme

92

1

92

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

11

Şapka

92

2

184

Adet

Denetmen, Temizlik Personeli

12

Nitril Eldiven (Haftada 1 Ad.)

90

48

4320

Çift

Temizlik Personeli

13

Yazlık Gömlek

28

2

56

Adet

Büro Elemanı, Şoför

14

Kışlık Gömlek

28

2

56

Adet

Büro Elemanı, Şoför

15

Yazlık Pantolon

28

2

56

Adet

Büro Elemanı, Şoför

16

Kışlık Pantolon

28

2

56

Adet

Büro Elemanı, Şoför

17

Erkek Ayakkabı

30

2

60

Adet

Denetmen, Büro Elemanı, Şoför

…”

Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemleri, “Denetim personeli (2 işçi x 12 ay),

Şoför (26 işçi x 12 ay ),

Temizlik personeli (90 işçi x 12 ay),

Büro personeli (2 işçi x 12 ay),

Denetim personeli ulusal bayram ve genel tatil günleri (14 gün),

Denetim personeli fazla çalışma (360 saat),

Şoför ulusal bayram ve genel tatil günleri (120 gün),

Şoför fazla çalışma (4.400 saat),

Temizlik personeli bayram ve genel tatil günleri (450 gün),

Temizlik personeli fazla çalışma (9.500 saat),

Büro personeli bayram ve genel tatil günleri (2 gün),

Büro personeli fazla çalışma (100 saat)” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarı yer verilen düzenlemelere göre, ihale konusu hizmet işinde İdari Şartname’de nakdi olarak ödenmesi gereken yol ve yemek bedeli ile %3 sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet toplamının 3.219.681,06 TL olduğu tespit edilmiştir.

İdarece kâr hariç yaklaşık maliyet tutarından daha düşük fiyat teklif eden isteklilerden 12.11.2013 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif fiyatları hakkında açıklama istendiği,

Başvuru sahibi Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 3.209.701,86 toplam teklif fiyatınailişkin aşırı düşük teklif fiyatı açıklamaları incelendiğinde,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gerekçe gösterilerek, ihale konusu hizmet işi kapsamında çalıştırılması 120 personelden 4’ü ile ilgili olarak Hazinece karşılanacak toplam prim tutarı (10.051,56 TL) düşülerek, %3 sözleşme gideri dahil 65,38 TL giyim bedeli ile birlikte toplam personel maliyetinin 3.209.694,88 TL olarak öngörüldüğü ve 6,98 TL kâr belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu durumda başvuru sahibinin açıklamaları kapsamında İdari Şartname’de düzenlendiği şekilde asgari ücretli olarak çalışacak işçilerden kaynaklanan İdari Şartname’de nakdi olarak belirlenen yol ve yemek bedeli ile sözleşme ve genel giderler dahil toplam işçilik maliyetinin, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamından daha düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumun başvuru sahibinin ihale konusu hizmet işi kapsamında engelli işçi çalıştıracağından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerekmektedir.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanununun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir Kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Nitekim 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren değişiklikle Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28’inci maddede konuya ilişkin olarak “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Dolayısıyla yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, başvuru sahibinin engelli personel çalıştırılacak olması nedeniyle açıklamalarının uygun olduğu yönündeki iddiası yerinde olmadığı, teklif fiyatı ve içinde öngördüğü işçilik maliyeti, % 3 oranındaki sözleşme gideri dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan başvuru sahibine ait aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilmemesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5’inci maddesine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi