KİK Kararı: 2014/UH.III-2145

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/036
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 21.05.2014
Karar No : 2014/UH.III-2145
BAŞVURU SAHİBİ:
Kumanoğlu Gıda İnşaat Turizm Nakliyat Hayvancılık Organizasyon Yemekhane Temizlik Personel Servis Hizmetleri Tic.Ltd.Şti., İNÖNÜ MAH. TRABZONSPOR BULVARI NO : 139 ORTAHİSAR TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Numune Kampüsü, İnönü Mahallesi, Maraş Caddesi 61200 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/38861 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 17 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 08.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 17 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kumanoğlu Gıd. İnş. Tur. Nak. Hay. Org. Yem. Tem. Pers. Ser. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 02.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.05.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.05.2014tarih ve 15399sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1655sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Personele ait bilgiler” başlıklı 5.1’inci maddesinde yer alan “Personeller 55 yaş üstü olmayacaktır” düzenlemesinin 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma ilkesi" başlıklı 5'inci maddesine ve Anayasa'nın "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir" başlıklı 49'uncu maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Personele ait bilgiler” başlıklı 5.1’inci maddesinde “Diğer personel en az ilkokul mezunu olacaktır. Personeller 55 yaş üstü olmayacaktır. Yüklenici tarafından ihale kapsamında çalıştırılması düşünülen personel, idare tarafından aşağıda belirtilen kriterler doğrultusunda değerlendirilecektir.” düzenlemesi,

Başvuru dilekçesinde atıfta bulunulan 4857 sayılı İş Kanunu’nun "Eşit davranma ilkesi" başlıklı 5'inci maddesinde “ İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 49’uncu maddesinde ise “ Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü yer almaktadır.

İdarelerin, ihtiyaçları ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu açık olmakla birlikte, başvuruya konu ihalede aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcısı, garson, bulaşıkçı ve meydancı gibi farklı görev tanımını haiz toplam 113 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü, idarenin Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesindeki düzenleme ile söz konusu hizmet grupları arasında herhangi bir ayrım yapmadan ve hizmetin niteliği gereği böyle bir düzenlemenin yapılması gerektiğine ilişkin makul bir gerekçe belirtmeden çalıştırılacak personelin tamamı için “55 yaş üzeri olmama” şartını getirerek, çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışma hak ve imkânlarını tümüyle ortadan kaldırdığı ve bu şekilde ihale dokümanının oluşturulmasında sahip olunan takdir hak ve yetkisinin sınırlarının idarece aşıldığı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “ Teknik Şartname’nin “Personele ait bilgiler” başlıklı 5.1’inci maddesinde yer alan “Personeller 55 yaş üstü olmayacaktır” düzenlemesinin 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma ilkesi" başlıklı 5'inci maddesine ve Anayasa'nın "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir" başlıklı 49'uncu maddesine aykırı olduğu ” şeklindeki iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca,idarece ihale dokümanının oluşturulmasında sahip olunan takdir hak ve yetkisinin sınırlarının aşıldığı gerekçesi ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece anılan Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesindeki düzenleme ile çalıştırılacak personelin tamamı için “55 yaş üzeri olmama” şartını getirilerek, çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışma hak ve imkânlarını ortadan kaldırılmış olduğu ve bu durumda idarece ihale dokümanının oluşturulmasında sahip olunan takdir hak ve yetkisinin sınırlarının aşıldığı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Anayasa’ya ve İş Kanununa aykırı olduğuifade edilmektedir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun“Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde, özel güvenlik görevlilerinin yaşı ile ilgili olarak, sadece alt sınırın belirlendiği ve 18 yaşını doldurmuş olmak şartının aranacağı hükmünün yer aldığı, incelenen ihalede ise, idarece, Teknik Şartname’nin “Personele ait bilgiler” başlıklı 5.1’inci maddesinde yapılan düzenleme ile çalışacak personelin 55 yaş üstü olmaması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Bu durumda, idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, idarece ihale konusu işe ilişkin olarak, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamak anlamında yapılan bu düzenlemenin 5188 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmediği, ayrıca bu hususun teklif vermeye engel olmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi